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律师——知识产权保护的重要砝码
我们当前所处的时代是一个经济全球化的时代，是一个知识经济的时代，是一个信息膨胀的时代，作为这一时代重要特征的知识产权及其保护问题，随着我国经济的发展逐渐被提上了日程。于是，举国上下响起了自主创新的号角，与此同时，相关立法工作正步步到位，司法与行政并驾齐驱为创新保驾护航，在这场轰轰烈烈的知识产权保护活动中，以维权为己任的律师也在发挥着举足轻重的作用。
一、问题的提出
知识产权的保护是一个新的命题，其涉及的问题也是新问题，很多领域不为公众所接触，很多知识不为公众所了解，并且随着经济技术的发展，有关高新技术发展和应用的知识产权保护问题层出不穷，而且在全球化的背景下，很多知识产权的保护都带有涉外因素，难以想象没有专业律师的代理，权利人如何进行维权。正所谓“时势造英雄”，社会的发展已经将律师推上了一个崭新的舞台，赋予其新的使命。那么，律师在知识产权保护这一极具挑战性的活动中，究竟充当什么角色？发挥着怎样的作用？面对这变幻纷纭的世界，应当怎样打造一名合格的知识产权律师？这些问题都需要我们认真的进行探讨。
二、律师在知识产权保护中的作用
律师是法律的实践者，是群众权益的维护者，是具有超强的法律思维与敏锐的洞察力的法律思考者，在现代法治国家又承担着法制建设和维护正义的的使命，无愧于“铁肩担道义”的称号。律师在很多传统领域发挥了应有的作用，也已经并继续在知识产权这一新领域发挥着举足轻重的作用。其在知识产权保护中的作用主要有以下几点：
1、利用在法律实践中的经验为完善知识产权法律制度提供参考。在当今世界，科学技术飞速发展，有关知识产权的法律制度也日新月异，我们既定的法律法规大都规定的比较原则，有些已经显得比较滞后，要保持法律法规对社会的及时反映，并能有效的解决实践中遇到的问题，就要与实践密切结合，而律师的实践性无疑就起到了这样的作用。律师可以及时把在实践中遇到的问题（包括疑难案例）反映给立法者，对今后的立法就会起到补充与完善的作用，而且还增强了法律适用的针对性。
2、律师充分运用自己的智慧，为政府及企业制定知识产权战略。
知识产权律师利用在业务中学得的经验，并运用律师特有的理性思维，能够为政府和企业提供切实可行的知识产权战略。正因为律师的维权实践，才使得律师能够辨别出何种措施有效，何种措施风险系数小，为政府尤其是为企业防范风险、规避风险做好了提前规划。现阶段，民族企业正处于发展阶段的上升期，知识产权意识已经觉醒，但知识产权战略和保护措施尚未完备，律师能够也应该为企业制定知识产权战略出力。
3、律师是提供知识产权法律服务的中坚力量。
当今，提供知识产权法律服务的中介主要有知识产权代理人和律师，但是专利代理人、商标代理人两者资格分离，割据严重，整体上服务水平不高，律师可以着眼大局，找准定位，发挥特长，在知识产权中介服务市场的建设中发挥重要作用。律师能够运用专业知识和实践技能，为政府、为企业、为公民提供全方位、多层次、立体化的知识产权法律服务。从方式上看，律师提供的知识产权服务可以分为诉讼服务和非诉讼服务。诉讼服务主要包括代理当事人参加诉讼活动；非诉讼服务主要侧重于政府、企业知识产权战略、知识产权侵权的预防和知识产权的事先保护。
4、律师参与有利于良好的知识产权保护环境的形成。
虽然我国的知识产权制度取得了长足进步，但现今知识产权保护环境还不容乐观：执法成本高，维权周期长，“赢了官司赔了钱”的现象还很普遍。律师在整肃知识产权保护环境、促进司法保护和行政保护方面，可以代表当事人依法维权，或合法抗辩，将知识产权的意识和方法传递给客户，使当事人在日后的经营活动中，尊重知识，遵守规则，逐渐形成良好的知识产权保护环境。
三、律师是怎样炼成的？——知识产权律师的培养
正因为律师在知识产权保护中有如此的作用，所以知识产权律师的培养显得尤为重要。律师的培养主要分为两个方面：个人修行与政府扶持。
1、个人方面。
作为一名普通律师想做好知识产权，或者走知识产权的方向，要具备两方面的要点。
首先要提高业务素质。律师行业是智力密集型行业，律师服务靠质量取胜。而服务质量的高低，很大程度上取决于业务素质的高低。要有高的业务素质就要具有学习能力，因为毕竟知识产权是服务于创新的权利。作为律师，如果对他所服务的内容没有很深入地了解，就不可能保护好知识产权，不可能解决好知识产权纠纷，这是首要条件。
其次要具备更综合的背景和思维，确保自己能够拿出一个非常建设性的、非常全面的方案。因为知识产权是民事权利，是服务于社会中的企业，尤其是企业发展，它不像一些孤立的人身权，所以，律师出面协调各方面的关系，并且策划和拿出具体的解决方案的能力是非常重要的，这就要求律师要具备综合全面的背景。
2、政府方面。
首先，相关政府部门联合起来，共同建立一批高素质、专业品牌的中介机构，打造出规模化、专业化的品牌律师事务所。鼓励律师事务所引进人才，做大做强。重点扶持专业律师和专业律师事务所，培养出一大批具有知识产权专业能力和水平的律师及品牌律师事务所。
其次，在为律师提供知识产权服务的广阔舞台的同时，要不定期地对律师进行专业培训。光有良好的服务市场而无良好的服务技术，是难以发挥律师的作用的。“他山之石，可以攻玉”，政府或律师协会要采取“请进来、走出去”的办法，举办或派遣专业律师参加知识产权的专业培训，同时，加大对外交流的力度，吸取国际、国内先进知识产权律师和律师事务所的经验，不断提高专业水平。
四、结语
经济在发展，科技在进步，知识产权保护在行动，一个企业乃至一个国家在未来的社会里，谁赢得了知识产权，谁就赢得了技术，赢得了财富，赢得了力量。因此，知识产权的保护利国、利民、利企业，但是，没有专业人士的参与，这一切都无从谈起，所以，要充分保护好知识产权，必须加上一个重要的砝码——律师。
刍议自首处罚中的“可以”与“应当”问题
刘志强
【摘要】 自首作为一项刑法制度在我国有着悠久的历史，早在夏禹时期就有成文法加以规定，直至现在，自首制度也发挥着重要作用。就法律规范而言，我国现行刑法较之1979年刑法更进了一步，确立了自首的概念（犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的），但仅此18字是不足以让办案人员依托的，对此最高人民法院于98年4月作出法解（98）8号解释对自首具体应用作出了规范，在一定程度上完善了司法依据的内容。但随着社会的发展，法治的推进，立法观念的完善，对于自首处罚规定的合理性不得不重新审视。
【关键词】自首 “可以” “应当” 以人为本
一、自首制度的立法概况
《刑法》第六十七条、第一款规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。
第六十八条、第二款规定“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”。最高人民法院对此又做了详尽解释：《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（后称《解释》）第三条，根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。“自首”是可以从轻、减轻或免除处罚，加上“重大立功表现”方能应当减轻或者免除处罚。就减刑来看，自首不是减刑的条件，而立功和重大立功却是，并且重大立功是应当减刑，法官没有自由裁量的余地。根据《解释》，自首是主动承认自己所犯罪行，也就是说是行为人本身从内心的一种忏悔，是主动的，是行为人认识到自己的罪行后一种由衷的悔悟。
二、自首制度的立法意图
意图就是指行为的目的，法的意图就是指法所要达到的目的。此处的法指的是法律规范，它包括法律、立法解释、司法解释等等。 从现有关于自首内容的规范来看，只有刑法及最高人民法院的司法解释两类。笔者认为，自首的立法意图即是自首制度所要发挥的作用。首先自首有体现法律公正，做到罚当其罪的作用，有自首的表现说明罪犯的主观罪过较之未自首者轻，可以从轻，减轻或免除处罚；其次自首有改造罪犯的作用，自首制度是对罪犯自首行为的肯定，使罪犯内心产生变化，感到法律的公正，感到不同行为有不同的待遇，从而达到改造目的；再次“它对于分化瓦解犯罪势力，感召犯罪分子主动投案，激励犯罪分子悔过自新，减少因犯罪而造成的社会不安定因素，起着积极的作用”；[1]最后，自首制度还有降低司法成本的目的和作用，这也是一个不可忽略的方面，并且这一方面越来越引起了重视。“自首是历代统治阶级与犯罪进行斗争的重要刑事政策，旨在从内部瓦解犯罪势力或节约司法成本、提高司法运作效率。自首之所以能够进行起到瓦解犯罪人的作用，就是因为自首后可以得到从轻处理”。[2]
三、自首制度的处罚规定与社会价值的冲突及其对社会的不良影响
自首是主动承认错误的表现，却只是作为一个酌定量刑情节，其是否被从轻减轻或免除处罚由法官来定。犯罪嫌疑人和罪犯本来就是社会的边缘人，社会已不可避免的对他们产生了歧视，可以说在社会上他们已经孤立无援（除了亲属、挚友，而有的其实已经没有了这些）。在这种情况下，他们把唯一的希望寄托于国家的审判，“祖国啊，我知道错了”这是每一个自首者发自内心的真情呼喊，而祖国呢，无言的指令：“你等待法官的裁决吧。”而有的法官则“大盖帽两头翘，吃完原告吃被告”，那最终能否被从轻、减轻和免除处罚还得靠别的资源和条件，现有的立法也只把自首作为从轻、减轻和免除处罚的充分条件而非充要条件，也就是说，自首不等于一定要从轻、减轻或免除处罚，正因为此立法的缺憾，使得法官的自由裁量权过于自由，从而犯罪嫌疑人或罪犯的人权无法保障，公平不存，正义不见，也就使他们无从改过了。另外，自首也不是法定减刑的条件，甚至也不是酌定的条件之一。这都使犯罪嫌疑人或罪犯不再信任自首，而报侥幸心理继续藏匿或者继续做案，这无疑与我们的立法初衷背道而驰，不但不会节约司法资源，反倒有可能无限的浪费，因为随着社会的发展，“作案方式趋于智能化、集团化，
作案工具趣于现代化，犯罪发生的时间与空间限定性越来越弱，这使得侦破案件的难度越来越高，耗时越来越长”。[3]
另外，这一处罚规定及其运用的结果总有一点逼良为娼的感觉，似乎要阻止人的向善性。自首者想向善，却没有更好的机制来加以保障，最终使他们在犯罪之路上越走越远，走上了善的反面——恶。法的根本目的是维持社会的安定，刑法更兼有保持良好社会秩序的任务，如果刑法最终导致社会中的人都背善向恶，良好秩序何以存在？这与法的最高价值——正义如何相契？正义观虽然在不同时期有不同理解，但毫无疑问无论在何时都应该包含着“善”，在高举社会主义旗帜的中国，在法治异军突起的时代，在崇尚人权的岁月，这也必然应该是最重的一个砝码。引导人们向善的法才是良法，良法才是我们搞法治建设的所需，那些引导人们向恶的恶法只能遭到社会的唾弃，也必然不会起到正义法律应有的作用。“法律与其指向恶不如指向善”。
四、关于完善自首处罚规定的构想
刑法总则规定的自首制度旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面有利于案件及时得以侦破和审判从而节约了有限的司法资源，另一方面促使犯罪人改过自新，洗心革面不再继续作案。这两个方面既是设立自首制度的目的，也同时是设立自首制度的法理依据，那么自首制度就应该起到这样的作用。如何真正发挥自首制度的作用呢？那就要从根本上保障犯罪嫌疑人和罪犯能够积极的主动投案，供述自己的罪行，那如何能使他们积极主动呢？司马迁说得好：“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”（司马迁《史记•货殖列传》）一个字——“利”，只要有利益的驱使，他们会心甘情愿的去做的。现实中有很多犯罪嫌疑人和罪犯不愿去自首，即使在亲友的再三劝说之下，他（她）也不愿去面对法律，原因很大一部分就在于他们所获利益的不确定性，因为法律明确规定“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”（刑法 第六十七条、第一款）。强调的是“可以”而非“应当”。我们借辩诉交易的运行来看一下：司法机关为了节约有限的司法资源就要让渡一部分利益来换取嫌疑人的有罪供述，嫌疑人为什么会进行有罪供述？并且有时还热心于辩诉交易？原因很简单，他（她）会得到从轻或减轻的起诉与判决。这就是嫌疑人之所以愿意实行辩诉交易的原由，（当然那些抱侥幸心理以为不进行辩诉交易就无法侦破的除外，但这种人却要承担着很大的风险，因为一旦水落石出，他（她）可能就不会从轻、减轻了，相反却会因为不坦白而从重处罚，当然，这又从另一方面说明人的趋利性）。在辩诉交易中，嫌疑人已经确信他（她）会得到想要的利，这种利益是在他（她）做出有罪供述后必然加于其身的，于是他就坦然供述了。而目前的自首处罚规定只是“可以”，
因此，并不必然使嫌疑人获得他想得到的“利”，尤其对于那些罪行严重、情节恶劣的犯罪嫌疑人来说，这种“利”简直是妄想。于是他（她）们就会权衡利弊，与其被抓，不如藏匿，或许时间一久得以侥幸逃脱。或许干脆继续铤而走险，这样最终受害的还是社会，该改造的（罪犯）没有及时改造，该保护的（社会秩序）也没有更好的保护。有学者提出“有些犯罪的情节特别恶劣，罪行特别严重，如果从结局上从宽处罚，必然不符合罪刑相适应原则”[4]因此支持“可以”从宽处罚，而不是“应当”从宽处罚。笔者认为这种理解有失偏颇，孟德斯鸠曾说“常常有立法者，打算要纠正一个弊端，便只想到纠正这一点；他的眼睛只对于这个目标是睁着的，而对于一切弊害则是闭着的。当弊端纠正了的时候，人们所看见的只是立法者的严酷，但是在国家里却留下了一个由于这种严酷而产生的弊端，人民的精神被腐化了，习惯于专制主义了” [5] 不能为了打击严重犯罪而使得立法过于严酷，致使由此产生的对社会的侵害远远大于严重犯罪所带来的法益侵害。“惩罚犯罪应该总是以恢复秩序为目的”。[6]在共和政体下，在法治当道下，刑罚的目的绝对不应该是报复，不应该是“以牙还牙，以眼还眼”。因为这样只会给社会带来不安与恐慌，古人说“冤家易解不宜结”，“冤冤相报何时了”，国家可以利用审判来压制具体的犯罪，满足了国家与被害人的报复之心，那么罪犯及其亲属必然又会产生新的报复之念，也想满足他们的报复之心，于是就必然会引发新的犯罪和新的动荡，无限下去，社会怎得安宁之日？况且即使国家凭借庞大的国家机器震慑住了犯罪者，那能把他们无限期的或永远的与社会隔离吗？刑罚的目的还是在于改造和预防，自首本身已经是一种悔悟，这是自我改造的一种外在表现，同样也属于我们刑罚的目的，至于情节特别恶劣，罪行特别严重的犯罪，笔者认为也应当从宽处罚，这并不违反“罪刑相适应原则”，相反恰是其体现，从严格意义上说，量刑是在认定犯罪性质及其法定刑的基础上，依案件情节和犯罪人的人身危险性程度的不同，实行区别对待的方针，具体选定适当的宣告刑或决定免予刑罚处罚的审判活动。
所以，它重在犯罪情节，但兼及人身危险性，因此量刑时不只是看情节，否则就容易产生极端重刑主义或者极端轻刑主义倾向，而不论极端重刑主义还是极端轻刑主义都是违背“罪刑相适应原则”的。并且对罪行严重、情节恶劣者，现实的司法实践也一般不论其是否自首，一律从重处罚，这不能不使得那些重犯们望自首而却步，而这些犯罪也往往因其时空辽远、情节复杂、线索纷繁而令侦、控、审各机关绞尽脑汁费尽周折，最终仍如坐雾中，鉴于我国的国情，我们的司法资源的确不足，因此法律才会有效率这一价值，浪费了太多的司法资源就必然使法律的这一价值丧失殆尽。目前我们也不能为了一味的追求公正而抛弃了效率，“迟来的公正等于没有公正”虽说的绝对，但在及时保护受害人的生命、健康和财产方面，在给受害人以精神慰藉方面，迟来的公正对受害者而言还有什么意义呢？当然，我国的法律思想从建国以来一直崇尚实事求是，这是坚持唯物主义认识论的必然，也有利于实现法律的正义，但一方面我们千辛万苦找到的事实也未必是事件的本来面目（因为世界是不断运动和变化的），另一方面，我们确实也不可能对每一案件都亲自一查到底，我们的司法资源毕竟有限，所以一方面要实现法律的正义，发挥法律的作用，另一方面也要顾及和面对司法资源不足这一现状，在这两者之间寻找一个最好的立足点。而事实上最浪费司法资源的绝不是那些轻微简单的案件，正是那些罪行严重、情节恶劣的案件，他（她）们害怕法律，于是就躲藏，就隐姓埋名，他（她）们破罐破摔，于是就继续作案，这无疑都增加了侦破的难度。“法律过于严酷，反阻碍了法律的实施”[7]
所以，为了节约不该浪费的有限的司法资源，笔者认为不妨对他们的自首也应当从宽处罚。这可能会对犯罪分子以外的人不能很好的起到警示和预防作用，因此可以在刑罚执行过程中从严掌握加以平衡，例如可以对罪行严重、情节恶劣的犯罪的假释、减刑相对于其他犯罪来说从严掌握，如此便会避免这一不足，也同样能达到法律维护社会正义的目的。其实，《解释》与《刑法》也存在冲突，《解释》中对准自首进行规定时，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”。即认为供述司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属于同种罪行的，不是自首。可一方面不认定为自首，另一方面又规定“应当从轻处罚”，这与《刑法》六十八条规定的自首“可以”从宽处罚是相互冲突的，即自首尚且不能“应当”，而非自首却“应当”从轻处罚，体现了司法与立法的不统一，而《解释》中的“应当”是在《刑法》出台后的实践中总结而得出的，是更能把握住时代脉搏的，从这一角度考虑，为了实现司法与立法的统一（实际是立法与实践的统一），也需把《刑法》中的“可以”改为“应当”。
五、结论
合理的刑罚应该是宽容的，而不应该是苛刻的；应该是轻缓的，而不应该是残酷的；应该是道义的，而不应该是强暴的。我国的现有刑罚体制不仅不适应于世界的轻缓潮流，反有逆潮流而动的趋向，在“以人为本”思想的指引下，收容制度、婚检制度、宪法、公司法相继被取消或修订，作为对人身自由与生命财产具有举足轻重作用的刑法是否也应该适应这一潮流，以切实回归到“以人为本”的理论框架中？尤其是《宪法》修订中增加了“尊重和保障人权”的规定，在这一规定的统领下，刑法中那些不合适的条文理应得以修订，限于篇幅，其他方面兹不赘述，至于自首处罚的新构想已如上所述，以待阙如。
注释 : [1] 赵秉志主编 《刑法新教程》 2001年第1版P373 [2] 张桂平、刘飞《辩证法视野中的自首之我见》 中国法院网://WWW.CHINACOURT.ORG/ [3] 王发曾 《城市犯罪分析与空间防控》群众出版社2003年第1版P11 [4] 张明楷《刑法学》法律出版社2003年第2版P457 [5]《论法的精神》（上）[法] 孟德斯鸠著 张雁深译 商务出版社1961年第1版P86 [6]《论法的精神》（上）[法] 孟德斯鸠著 张雁深译 商务出版社1961年第1版P200 [7] 《论法的精神》（上） [法] 孟德斯鸠著 张雁深译 商务出版社1961年第1版P200
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