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《对劳动法第八十二条的理解 》
周宏俊
（联系方式13720117591）
我国劳动法第八十二条规定 ：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”60天的时效，是否有利于保护劳动者的合法权益 ？这个问题已经引起司法界关注，另一方面，这个规定并没有区分仲裁时效与诉讼时效，以致实践中容易产生很多问题。
仲裁申请与诉讼请求是否真的超过了“时效”，这个问题涉及到如何理解什么是“劳动争议发生之日。”1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中的第八十五条是这样规定的：“劳动争议发生之日是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。”作者认为，按照《劳动法》的立法精神和宗旨，绝不应该将“劳动争议发生之日”等同于“知道或应当知道权利被侵害之日”的，否则，立法者完全可以和其它所有关于一般民事法律关系平等主体间的财产关系和人身关系的法律规范一样，均把“知道或者应当知道权利被侵害之日”作为诉讼时效起算点，而不必制造一个“劳动争议发生之日”的新名词出来。从我国对劳动争议问题实行“一裁两审”制的解纷程序与机制也可以看出它一般民事诉讼是有区别的。
要正确理解“劳动争议发生之日”，应当从“争议”的意思着手。现代汉语词典对其解释为：各执己见，互相辨论。很显然，这里的争议，是指双方或多方当事人相互间对同一标的分别作出的意思内容相互冲突的意思表示，换言之，它由两个或两个以上的不同主体，对相同的标的、意思内容冲突的意思表示所构成。其中，一个意思表示作出的同时或以后，如果又有另一个意思表示作出，即构成争议发生。可见，争议发生的标志和时间是争议构成中的第二个意思表示的作出。
就劳动争议而言，它由劳动者和用人单位就涉及双方权利义务的同一事项分别作出的意思内容冲突的意思表示所构成，它发生的标志和时间，应当是一方当事人在对方当事人作出意思表示当时或以后，认为对方当事人的意思表示侵害其权利而向对方当事人明确表示异议。在把争议发生规定为仲裁时效起点的情况下，为便于认定，应当要求争议构成中的第二个意思只能以明示形式作出；如果第二个意思表示是以默示形式作出的，虽然可构成争议发生，但不应作为仲裁时效起点。因此，只有在一方当事人对对方当事人的意思表示明确表示异议之日，仲裁时效才开始。
《什 么 是 新 闻 侮 辱 》
作者 周宏俊(13720117591)
地址：武汉市武昌区洪山路87号（湖北省档案局一楼）
电话:13720117591
传真:（027）87126549
邮编：430071
电邮：ZG148@YAHOO.COM.CN
新闻侮辱是指报道、出版物以污秽、粗鄙、下流语言文字对特定人进行嘲笑、篾视、辱骂等旨在表达一种轻蔑、仇视或丑化他人形象的情绪而有贬损人格，降低人尊严的行为。侮辱性言词并不包括对任何事实的描述和指控，也不直接涉及特定人的社会表现。一般都是从特定人的某些特征的表现中引发出来的，是对其胡乱概括、归纳和夸大，上纲上线，冠以不适当的称号或随意以不恰当言词描写形容他人生理特征或生理缺陷等。所以，报道内容事实真假与否与认定报道内容是否构成侮辱毫无关系，正因如此，新闻侮辱往往是报道中最容易犯的一种侵害名誉权的行为。要想避免在报道中使用有侮辱性的语言文字，最实在的办法就是归纳总结所有生效判决书中已认定了哪些语言文字具有侮辱性，以免再次使用类似或同样的语言文字，经搜集整理大致有以下几类。
一、将人比喻为某种动物、动物以外的其它东西或特殊社会群体。如武汉某女作家曾在报纸上发表文章，将其老师比喻为“狗”经判决认为“狗”是视人不为人具有侮辱性的语言文字，类似在其它判决中被认定为具有侮辱性的语言文字还有，“猪”、“笨驴”、“头发掉光如秃驴”、“到处游荡如丧家之犬”、“小爬虫”、“狗腿子”、“禽兽”。动物以外其它东西如“满口粗话像垃圾桶”、“像茅坑里的石头又臭又硬”、“混帐东西”、“绣花枕头”、“废物”。特殊社会群体如“胡言乱语像精神病”、“无知像弱智”、“像疯子”。
二、贬损他人不是好人或直接辱骂。如“妖孽”、“人妖”、“混蛋”、“骗子”、“恶棍”、“婊子”、“娼妓”、“荡妇”、“流氓”、“暴徒”、“强盗”、“奴才”、“走狗”、“歹徒”、“无赖”、“色狼”、“大草包”、“无耻之徒”、“吸血鬼”、“大蛀虫”、“地痞”、“青皮”、“魔鬼”、“变色龙”、“伪君子”、“人渣”、“瘪三”、“烂胧胞”。
三、使用丑化性语言进行描述或形容。某报曾刊登题为《这家伙、我认识》，文章写道：“一件脏兮兮的西服起码有好几年未洗，油腻腻的领带黑的酷似海带，更令人恶心的是粉刺丛生的脸上时有星星点点的脓血渗出，一张嘴焦黄的牙齿缝里露出残存的菜渣。”审判庭认为文章的描写已构成对他人形象的丑化。类似还有某报曾用下列一组词语形容高晓松与歌手筠子的恩恩怨怨“夸夸其谈、强词夺理、心狠手辣、无情、狠心、无理、今人耻笑、说慌、恶人先告状、不负责任、感情骗子、恶毒、利欲熏心、目中无人、恐吓者、没有谦虚。”
四、轻易使用“假”、“黑”、“骗”等极具贬义色彩的语言文字。据《环球时报》报道：西方不少媒体已开始禁用“三类词”。一是禁用具有歧视倾向的词语，如反映身体残疾的词语，不能用“残废人”而改用“身体缺陷”。二是禁用带有明显感情色彩倾向的词语，如“弱智”、“最佳”、“好极了”等。三是禁用带有“脏话”性质的词语，如“大便”、“粪”、“屎屁尿流”等。这对我们在使用贬义和带有感情色彩的词语时具有积极的借鉴意义。
要避免语言文字带有侮辱性，就必须减少主观倾向和感情用事。一个有效的办法是报道中少用形容词和副词，不用带有贬义的词语来表达所报道的事实，多用不带感情的中性词，如动词或用白描手法来阐述事实。观点倾向和行为感情也尽量中性化，在报道中最好不要直接得出批评指责性的结论。尽可能采用“平衡报道”兼顾双方的观点和意见，以客观公正的“零度感情”、“春秋笔法”进行写作报道。
什 么 是 隐 私
周 宏 俊
地址：武汉市武昌区洪山路87号（湖北省档案局一楼）
电话: 13720117591 传真：（027）87126549
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隐私的概念林林总总，可谓见仁见智，但仔细分析隐私概念的外延，其无非包括三个方面的内容。一是关于个人及家庭的单项资料，如身高、体重、血型、女性三围、身体缺陷、健康状况、财产收入状况、心理性格特征等。二是私人活动和关系，如婚姻爱情生活、夫妻两性关系、求学工作经历和活动、家庭和社会关系、爱好与信仰活动、未成年时期的犯罪及不光彩历史等。三是私人空间和领域，如住宅隐秘、通讯秘密、生活安宁、感情空间秘密。
隐私为公民不希望社会外界知道的一种个人客观情事，如为社会外界所知晓，则会因为世俗观念、偏见等因素，降低对该公民的社会评价或不为该公民周边社会所接纳，会使其陷于极端困苦，孤立无援的境地，成为被社会所抛弃人员。且这种不愿为他人知晓或不愿、不便被他人干预或者是按正常的心理和道德标准而论不便为公众所知晓的情事，不论具体情况如何，都是客观存在的事实。所以在以披露隐私侵害他人合法利益的诉讼中，被告并不能以所公布的内容是真实的而主张免责 ,甚至是披露所涉及的内容越真实反而越糟糕，越会侵权，损害后果可能越大。但我国现行法律对隐私的保护是通过“间接方式”进行的，即只保护以违反社会公共利益或社会公德侵害他人合法利益的隐私。那么，受法律保护的隐私其构成要件有哪些呢？综合诉讼实务来看，至少应包括以下四个构成要件。
一、是不违反法律和道德的，即合法性要件。按照我国《行政诉讼法》第四十五条、《刑事诉讼法》第一百五十二条、《民事诉讼法》第一百二十条和《行政处罚法》第四条的规定，除涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的案件外，均应公开进行审判和处罚。所谓公开进行，即是允许群众旁听案件审判过程和处罚，允许新闻记者对除合议庭评议案件外审理全过程进行采访和对社会公开披露报道。这说明我国三大诉讼法和行政处罚法均将绝大部分违法犯罪行为排除在个人隐私保护范围之外。换言之，违法犯罪和不道德行为不属于应受法律保护的隐私。假若硬要违反形式逻辑把上述法条中的“个人隐私”偷换成“个人案件”的概念，错误的认为所有违法犯罪和不道德行为都是“个人隐私”，那么依法条的规定，所有关于个人的案件都不应公开进行审判，这显然已被司法实践所否定，更与上述法条表述本意不符。如果确实像偷换概念者那样理解，立法者根本用不着像诉讼法中所表述，直接说，所有的个人案件均不公开审理，岂不更一目了然，更符合法律所应具有的明确性。其实即使是不公开审理的个人案件,也只是一部分属于应受法律保护的隐私,因为还有一部分不公开审理的个人案件属国家秘密和商业秘密。在实务操作中，如果合议庭和行政处罚机构没有依职权作出不公开审理或处罚的决定，而当事人又认为自己的犯罪或被处罚行为属于应受法律保护的个人隐私，应该主动申请进行不公开审理或处罚。否则，公开审理或处罚的个人案件都是不受法律保护的隐私。
二、是应与公共利益无关的，即个私性要件。有一个例子很具代表性。据报载，一位在国外的留学生，乘坐地铁时经常逃票，虽然在读书期间只被查到二次，但每次不仅补了票而且要被作纪录，等他毕业后四处求职未果时，才知道，由于这二次的不诚信经历已进入公共征信系统，招聘单位在决定是否录用他时，都会去查他的诚信纪录，这才是他应聘屡屡受挫的原因。这个案例告诉我们，与公共利益相关的个人隐私不受法律保护。随着我国社会征信系统的逐步建立和完善，与此类似的案例肯定也会出现。如通过在各类媒体上公布赖债者名单，限制其出境，公告悬赏被执行人财产线索，建立社会信用征信系统，即“黑名单“共享。享受最低生活保障的人员信息公示、购买经济适用房人员信息公开，以接受社会大众的监督。这说明隐私的保护受公共利益限制。
三、是当事人不愿告诉别人或别人不采用窥视、窃取、偷听、刺探等手段根本无法知晓的情事，即秘密性要件。这说明隐私的保护具有自我放弃的可能性，既可以将原来不愿为人所知的个人秘密加以披露，也可以允许他人介入自己的私人领域空间，甚至可以基于个人目的而完全放弃对自己隐私的享有，只要这种放弃行为不违背法律规定和公序良俗。如某人在接受媒体采访时主动向其公布自己的隐私，并明确表示希望发表，以及目前层出不穷的隐私出版和公开倾诉热。该人的行为说明他已主动放弃了隐私的秘密性，故不受法律的保护。相似的还有新闻源来源于公开档案和记录，公共场所以及是对过去的新闻资料使用，因为通过上述途径所获得的信息资料属社会公共信息，且又不是采用窥视、窃取、偷听、刺探等法律所禁止的手段获得，所以其不具有秘密性这一构成要件。
四、是主体和空间的特定性，即特定性要件。也就是说隐私有特定的主体和空间领域限制或者说某一件情事是否属于隐私要根据发生在谁人的身上和发生在什么地点来判断。换言之，相同的情事发生在不同的人身上或不同的地点，将会得到大相径庭的法律保护。
最具有主体特定性代表意义的就是财产和收入状况。相对于普通公民来说，其无疑属于个人隐私，谁也无权刺探、打听并披露，但对于地方各级官员和其它“公众人物”如明星、企业家则不然。我国相关法律和党纪中都明确规定各级地方官员必须如实申报收入和财产状况。社会大众在法律规定的范围内对其它“公众人物”的收入和财产状况也拥有一定知情权。如上市公司董事、经理等高管人员的报酬就必须公开，像明星参加公益活动的收入报酬也属于此类情况等。空间的特定性更容易理解，如发生在住宅里及其它私人领域空间（私家车、商场试衣间、公共厕所、公共场所私人交谈、信件包裹、日记、电话通讯、私人箱包）的行为，只要是与公共利益无关或无害，均是当事人能够按照自己意志从事或不从事的活动，不受任何人干涉、阻止、窥探或支配，在这些场合所发生的情事都是应受法律保护的个人隐私，与此相反，同样的情事发生在上述私人领域空间以外就极可能不属于个人隐私。如商场为了防损，在经营场所安装摄像头，就不存在侵犯他人隐私问题，但如果把摄像头安装到试衣间，则属侵犯他人隐私无疑，还如在家里“打赤膊”很正常，谁也无权干涉，但要是在公共场所“打赤膊”显然就不属于隐私，任何人都可以对这种不文明行为进行制止和公开“曝光”批评。
通过上述分析可知，构成以违反社会公共利益或社会公德侵害他人合法利益的隐私，必须同时具备上述四个构成要件，否则，即使新闻报道内容涉及他人隐私，也不会侵害他人合法利益。
<武汉佳乐佳食品有限公司与武汉吉利玉米食品有限公司合作合同纠纷诉讼的代理词 >
审判长、审判员：
受武汉佳乐佳食品有限公司委托，湖北百思得律师事务所指派周宏俊律师担任被告武汉佳乐佳食品有限公司的代理人。本代理人结合刚才庭审质证和法庭调查情况，提出如下代理观点：
一、武汉吉利玉米食品有限公司拒不提供符合合同约定条件的生产场地，才是致使合作生产无法进行的根本原因。
按照双方签订的《关于合作生产经营休闲食品协议书》第4、2、1条款的约定，吉利公司应负责提供生产所需水、电和符合卫生条件要求的生产场地，约1200平方米。从已保全的证据可以清楚看出，吉利公司为合作生产所提供的场地的实际状况与合同约定严重不符。
1、首先是一楼生产场地的生产用水至今未接通。食品生产加工需要符合卫生标准的生产用水，这是一种基本的社会常识。没有符合GB5749标准的生产用水，根本无法进行生产调试。作为从事食品生产加工多年的吉利公司，对此更应是心知肚明。
2、其次是为生产用的锅炉房至今未建成。按《特种设备安全监察条例》第二十一条和相关规章规定，锅炉安装投入使用前，必须进行水压试验和总体验收，并由具有检验资格的检验单位出具安装监检证书。而要进行上述试验和验收并取得安装监检证书，就必须有符合上述法规、规章规定的锅炉房。锅炉房作为生产场地一部分，提供符合相关要求的锅炉房本应是吉利公司责无旁贷的义务和责任，但吉利公司却迟迟不予配合、一拖再拖。在佳乐佳一再强烈要求下，本应在设备搬迁至吉利工业园时就应作为生产场地一部分的锅炉房，却至今未搭建。因为锅炉房至今未搭建，致使锅炉房生产用水至今也未能按相关要求接通。正是因为吉利公司没有按合同提供符合条件的锅炉房，并致锅炉无法取得安装监检证书，才使已安装设备无法调试运行正常生产。
3、就是二楼生产场地至今仍被吉利的其它设备占据，致使佳乐佳公司部分生产设备至今都无法落位。吉利公司本应提供1200平方米的生产场地，包括一栋一楼、二楼各约600平方米。自从佳乐佳公司将设备搬迁至吉利工业园后，发现吉利应提供的二楼生产场地仍被占用，可在佳乐佳公司一再要求下，吉利公司也未将二楼生产场地按合同约定标准交付使用，直接导致生产膨化食品的其它设备和生产小食品的设备至今无法落位。
4、就是二楼生产场地卫生条件太差，根本不符合食品生产的基本要求。从保全的证据中，我们可以清晰看见二楼生产场地墙体斑驳、油污四溢、灰尘遍地，与食品企业通行卫生规范标准GB14881-94相去甚远。更何况，二楼生产场地也未通生产用水。试问，提供如此卫生条件场地，怎能进行设备落位并安装？谁又敢进行调试正常生产？
二、吉利公司在5月26日即口头提出中止合作、解除合同并于5月27日就拒绝再履行任何合同约定义务，是滥用权利的违约行为，说明吉利公司从一开始就根本没有诚实信用。
按协议本应于4月25日即可以向吉利工业园搬迁运输生产设备，但由于吉利高总出差，其它负责人又不能做主，造成事实上从4月27日至5月2日才开始将设备分三批搬迁至吉利工业园。而就在5月26日，因一名吉利工人在协助安装锅炉中不注意安全，导致安装锅炉公司的一名人员受伤，佳乐佳公司王总在处理此事件时，人身受到吉利工人攻击，吉利公司陈经理对此已作处理，但该公司高火星总经理却以此为借口，要求解除与佳乐佳公司的合作协议，5月29日、5月30日、5月31日又多次逼迫佳乐佳法定代表人王自义及负责人王治民签字承认在所谓30日内未按合同约定安装调试完毕正常运行，已构成违约，要求中止合作、解除合同并从5月27日起开始拒绝再履行任何合同义务。
代理人认为，吉利公司错误理解了合同6、1条款，是滥用权利的违约行为。
合同6、1条款明确约定：协议签订后，甲方有责任（乙方协助）在双方约定时间内，将本协议第四条第4、1、1款和4、1、2款的生产设备搬迁至双方合作生产经营所在地-吉利工业园，并从设备搬迁落位之日计起，30天内安装调试完毕正常运行。如违约，乙方有权中止本协议的继续执行。
从6、1条款的逻辑上分析，不难发现，乙方中止协议的解除权是建立在已方已积极履行协助义务且甲方未在规定时间内安装调试完毕正常运行基础之上的；换言之，乙方的积极履行协助义务且甲方未在规定时间内安装调试完毕正常运行是乙方行使解除权的充分条件。
那么乙方行使解除权的条件是否存在呢？答案是否定的。
首先，乙方并未积极履行协助义务，这一点在代理观点一中已详细阐明，在此不再赘述。
其次，合同约定的30天内安装调试完毕正常运行的时限起算点并不是吉利公司所认谓的4月27日或4月29日。
吉利公司之所以急不可奈于5月26日、29日、30日、31日即三番四次要求终止合作、解除协议，就是错误认为佳乐佳公司没有在合同约定的所谓30天时间内安装调试完毕正常运行。可该条款明确约定了30天安装调试完毕正常运行时间起算点是从搬迁落位之日计起。代理人认为，该条款约定佳乐佳公司从设备搬迁开始至安装调试完毕正常运行，至少分为三个阶段。第一阶段，在双方约定时间内将设备搬迁至吉利工业园。第二阶段，在合理的时间内搬迁落位。第三阶段，从全部设备落位之日计起30天内安装调试完毕正常运行。而不是如吉利公司所理解的，30天的安装调试完毕正常运行是从佳乐佳公司开始搬迁时计起，混淆了搬迁之日与落位之日两个时间起算点。在合同未明确约定全部设备落位的期限和落位之日的具体时间时，代理人认为应从以下几个原则考量落位的期限和落位之日的具体时间：1、落位是否具有可能性。2、在落位可能时，以事后达成的补充协议为准。3、未达成补充协议时，应该按一个本行业中等水平专业人士所能预见的合理期限为准。由于吉利公司提供的二楼场地不符合合同约定，致使佳乐佳公司设备无法全部落位，30天的起算点自始至终都未产生，所以说吉利公司提出解约的理由自始至终也就不存在，其在5月27日便停止履行任何合同约定义务是一种严重不讲诚实信用的违约行为。
三、从一名普通合理人的生活经验和逻辑推理来判断，不难发现谁更有违约的动机。
在双方的约定义务中，佳乐佳公司是提供生产设备并负责设备安全生产、技术和维修管理。而吉利公司是首先负责提供生产所需水、电和符合卫生条件的约1200平方米生产场地。继而负责原辅包装材料的采购供应，提供生产流动资金。负责休闲、膨化系列食品的包装设计、定价、制定销售方案和销售。从中可知，佳乐佳在将原价值一百多万元的流行食品生产设备搬迁至吉利工业园时，其不仅已履行了合同中最主要部分义务，也同时承担了一旦不能履约至正常生产，等于是整个企业将陷于停产的巨大经营风险；反观吉利公司，其提供符合合同约定的生产场地只是其应履行的一小部分义务，即使不能履约至正常生产，其损失也只是部分生产场地的租金而已。从一个合理普通人的角度，没有任何理由能推定出佳乐佳公司有违约的动机、目的，及其甘冒全部停产这种巨大经营风险的原因所在。
从事企业经营管理的人都知道，工业企业的生产经营过程分为供应、生产、和销售三个阶段。供应过程即是资金准备过程。在这个过程链中，资金准备是初始阶段，是生产循环的开始，要确保生产过程正常进行，生产主体需要用货币资金购买并储备材料物资等劳动对象，随着采购活动的进行，资金则由货币资金形态转化为储备资金形态，生产过程才能开始。更何况，要如吉利公司在诉状中所称的正常运行，生产合同产品，不仅需要吉利公司提供符合合同约定的水、电和符合卫生条件的生产场地和积极履行合同6、1条款的协助义务，使生产设备能够在约定时间落位并调试完毕正常运行，更需要吉利公司在设备安装同时负责原辅料包装材料的采购供应，提供生产流动资金并制定产品销售方案和包装设计。因为按合同6、8条款规定，生产的品种、数量、规格等计划由吉利公司下达，佳乐佳公司按计划到吉利公司指定的仓库领取原辅、包装材料。然而吉利公司在整个合作过程中根本没有同时进行上述生产准备工作也未下达任何生产计划，由此可见吉利公司在诉状中所称的造成其无法依合同向销售商交货的诉因，是胡编乱造虚构的理由，说明吉利公司至今仍在诉状中撤谎。根据诉因不在，诉求当然也不存在。这也从另一个侧面印证吉利公司之所以拒绝提供符合合同约定场地且不积极协助佳乐佳落位生产设备至正常运行，并急不可待要求解除合作协议的等行为之间是一脉相承的，具有因果连贯性，简而言之，其根本原因无非是想达成某种不良企图和目的。
由于原告在庭审中提供了在新的证据和法律依据，本代理人在庭审中针对原告新的证据和法律依据的答辨观点将在庭审结束后再整理成书面代理词提交给法庭。
综上所述，本代理人认为，无论是通过各种证据能够证明的案件事实，还是从生活经验和逻辑推理来判断，在本合同纠纷中是吉利公司严重违约。所以，恳请合议庭在合议时予以充分考虑并采纳以上代理观点。依法驳回吉利公司的诉讼请求，支持佳乐佳公司的反诉请求。
武汉佳乐佳食品公人：
湖北百思得律师事务所 周宏俊律师
2005年8月19日
补充代理意见
审判长、审判员：
根据庭审情况，被告代理人现发表以下补充代理意见：
一、被告无S认证并不构成违约；原告无S认证，才构成违约。
1、S认证应该是原告吉利公司的责任
原被告双方在《合作生产协议》中约定，合作生产的产品使用吉利公司的品牌和包装，并且吉利公司负责销售。也就是说，产品是以吉利公司的名义在市场上出现的。根据S认证制度的规定，产品的外包装上必须标注S标识。因此，真正应该取得S认证的是吉利公司。如果其不取得S认证，双方合作生产的产品根本无法在市场上销售。
2、膨化类食品S认证制度到2005年7月1日才强制实施，并非2005年3月1日。原告提供的国质检监（2005）15号文件（《关于印发小麦粉等15类食品生产许可证审查细则的通知》于2005年3月1日实施，但它只是食品生产许可证审查细则，是一个技术性文件，它并没有规定从2005年3月1日开始强制实行S认证制度。而根据国质检监（2004）786号文件（关于大力整顿食品生产确保食品安全的通知）第三项：“自2005年7月1日起，在全国范围内开始对未取得食品生产许可证而擅自生产销售肉制品、乳制品、饮料、调味品（糖、味精）、方便面、饼干、罐头、冷冻饮品、速冻面米食品、膨化食品等10类食品的违法行为依法进行查处”的规定，膨化类食品S认证制度到2005年7月1日才强制实施。
原告主张S认证制度从2005年3月1日开始强制执行是对国质检监（2005）15号文件的曲解，没有法律依据。就这一问题，人民法院可直接向质监部门核实。
综上，在2005年4月20日，原被告签订合同时，国家还没有强制实行膨化类食品的市场准入，被告不存在违约；根据合同中有关使用品牌的约定，S认证是原告的责任，原告未取得S认证，才构成违约。
3、根据以上的S认证标准，首先是场地要达到上述标准，所以既使是佳乐佳公司已取得S认证，在搬迁到吉利工业园后，同样要按此标准由提供场地的吉利提出申请。
二、从现场勾对的结果看，原告主张被告的设备未到位不是事实。
原告主张被告“油炸—调味—包装”三个程序中的设备约50的设备没有到位，但从现场勾对的情况看，被告的生产设备已经全部到位。
另外，设备不到位是否构成违约？
合同中第6.1条：甲方（被告）在乙方（原告）的协助下在双方约定的时间内将生产设备搬迁到吉利工业园内。上述条款看出，合同并没有约定被告必须在多少时间内将全部设备搬迁到吉利工业园，被告完全可以边搬迁、边安装，而不影响合同的履行。原告在2005年5月26日提出解除合同时，还不能以设备未到位作为借口。
三、原告未提供合同约定的生产场地构成违约。
被告在庭审之前申请了证据保全，人民法院通过摄像、拍照等手段已将原告未提供约定场地的事实固定。原告承认二楼约600平方米场地未腾开，但其主张曾经腾开，系发生纠纷后又重新占用。就原告的狡辩，代理人认为：目前的客观事实是，二楼的场地为原告所侵占，而原告没有拿出任何证据证明其曾腾空二楼场地，在此情况下，应当认定原告没有提供二楼场地。
原告没有提供约定的生产场地还包括许多方面，诸如锅炉房未建设、卫生条件不符合要求、水电未到位等等。
提供生产场地是原告的一项先义务，原告不提供生产场地，被告的生产设备根本无法完成落位、安装、调试和正常运行。因此，原告的违约行为才是导致合作无法进行的根本原因。
综上所述，合同无法继续履行的根本原因是原告不提供合同约定的场地，本案的真正违约者是原告，故此，请人民法院根据客观事实，作出公正判决。
被告佳乐佳公司代理律师： 周宏俊
上诉人：肖某，男，汉族
代理人：周宏俊 湖北百思得律师事务所律师
被上诉人：武汉市永通汽车运输有限公司，住所地：武汉市洪山区烽火村江南汽车交易大市场特区 A-6号。
法定代表人：谢晓春，该公司经理。
被上诉人：彭涛，男，1978年11月29日出生，住所地：武汉市江夏区流芳小学路36号，身份证编号：420122781129281。
上诉人因道路交通事故损害赔偿一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2005）东开民一初字第45号民事判决，提起上诉。上诉的请求和理由如下：
该审判认定事实不清，适用法律错误，一味庇护并明显偏袒被上诉人，判决极不公正，请求依法审理改判。
一、认定事实方面
（略）
二、适用法律方面
（一）、被上诉人彭涛与武汉市永通汽车运输有限公司之间不是挂靠关系。
最高人民法院关于实际车主肇事后其挂靠单位应否承担责任的复函中的所谓挂靠，是指个体车主购买车辆挂靠到有营运资格的运输公司，并冠以各运输公司的名称，而运输公司对这些挂靠车辆并无财产所有权，车辆所有权为车主个人所有。因为运输公司具有营运资格，个体车主购买车辆后没有营运资格，必须要挂靠到有营运资格的运输公司，不然就是非法营运。而一旦挂靠后，运输公司就成了名义上的所有人。(人民法院报2月21日)即挂靠是个体为登记车主，但为了经营便利，以被挂靠公司名义对外从事经营活动、与第三人签订运输合同、在运营的车辆上喷涂被挂靠公司名称等行为。
判断一车辆是否属于挂靠，一般从下面方面加以认定：1、该车辆的所有权归挂靠方所有，2、该车辆以被挂靠方的名义经营，3、该车辆由挂靠方经营收益。在实务中，要对车辆挂靠与车辆承包、车辆租赁加以区别。
（1）、车辆承包是车辆的所有权由被承包方所有，该车辆由承包方经营，承包人向被承包方按月交纳承包金的行为。
（2）车辆租赁，在车辆出租单位将车辆租借给个人，所有权归出租单位所有，该车辆由租赁方经营，租赁方向出租方交纳租金的行为。
判决书中认定鄂A55943的所有权归彭涛所有，这与上诉人肖华光提供的武汉市公安局交通管理局武汉市公安局车辆管理所出具的证明、车辆信息表证明的内容严重不符。该证据证明车辆所有人从2004年3月6日至今一直都是武汉市永通汽车运输有限公司。
我国不动产及特殊动产（如机动车辆、船舶等）所有权的享有以变更应以法定的登记公示方式进行相配套的，只有经过登记公示的所有权才能对社会产生公信力。机动车不同于一般的财产，其产权变更按有关规定要办理过户手续。而本案当事人之间的车辆挂靠、租凭、承包协议可能是真的，也可能是假的，而不论其真假，其证据效力都无法与经过登记公示的车辆所有人的车辆行驶证的证据效力相对抗。
在我国，由于缺少强有力的社会保障、保险体系的支持，出了交通事故，受害人得不到赔偿或得不到足额赔偿的“十有八九”。我们可以常常看到由于肇事车辆逃逸，死者家属索赔无门，只好在公路上拦车要钱的情景；我们可以常常体会到由于保险公司拒赔或车主无力赔偿，受害人拿着一份废纸般的判决书而无奈的心情。任何一个登记车主都可以在出了交通事故之后与自己聘用的驾驶员或其他一个“一穷二白”的当事人签订一份车辆挂靠、租凭、承包协议，以自己的车辆已卖给他人或是他人挂靠为由，拒绝承担事故赔偿责任。而我们如果认可了机动车所有人与他们私下签订的这种所谓的车辆挂靠协议，并以此来否定机动车行驶证及相关登记的证明效力和名义车主的事故赔偿责任，当事人都会以此来规避法律。试想，我们还能有几起交通事故的受害人能够得到合理的赔偿？而这种结果恐怕绝不是我们的立法者和作此司法裁判者所希望看到的吧！
本案中被上诉人彭涛与武汉市永通汽车运输有限公司就如此，双方于2004年3月6日签订的所谓 “挂靠”合同期限恰恰截止交通事故发生的当天，这种“神算子”式的未卜先知，令人叹为观止。
挂靠单位永通运输公司应和彭涛共同承担连带责任。持此种观点的理由如下：
（1）、挂靠单位是行驶证登记的所有权人，挂靠车辆肇事侵权，挂靠单位承担民事责任理所应当；而承包经营车主是实际的车辆营运者承担民事责任也是责无旁代，从保护善意第三人的权益，从有利于第三人权利实现的角度出发，实际车主和挂靠单位应承担连带责任。
（2）、是在挂靠关系中，交纳各种税费、投保、年检都是以挂靠单位名义进行，且车主是以挂靠单位的名义实施民事行为，挂靠单位的名义，往往是运输合同成立的一个保证。从担保意义上讲，挂靠单位应和实际车主承担连带责任。
（3）、是挂靠单位在所收挂靠费（亦称管理费）金额内承担连带责任有违公平原则。商业活动都具有风险，如挂靠单位只在所收挂靠费（亦称管理费）金额内承担责任，那么对挂靠单位来说，其根本没有任何商业风险，不符合商事活动的特征。这就好像是保险公司只在收取保险费的范围内承担责任。
参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的立法精神，挂靠单位应和实际车主共同承担连带责任。
（4）、《道路交通事故处理办法》第三十一条规定：“交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人垫付。但是，机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或机动车所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。” 1990年11月28日公安部交通管理局给陕西省公安交通警察支队作出的《关于车辆转卖未过户发生事故的经济赔偿问题的批复》认为：机动车辆产权的转移有特殊要求，即必须经过汽车交易市场并由所有人或车辆所屑单位向车辆管理机关办理过户手续，未履行以上二项手续的交易，应视为无效，发生事故后，由事故责任者和车辆所有人或所属单位负责损害赔偿。
中华人民共和国交通部（二○○三年四月十四日）《关于印发２００３年整顿和规范道路运输市场秩序重点工作安排的通知》（以下简称《通知》）中规定，要清理整顿道路客运车辆挂靠经营。根据交通部“十五”期间整顿道路运输市场秩序的统一部署的规定，从２００３年起，开始对道路客运车辆挂靠经营行为进行清理和整顿。自本文件下发之日起，严禁再发生任何形式的新的客运车辆挂靠经营。凡在今后新增的挂靠车辆或现挂靠车辆在报废后更新的、经营期满又续签挂靠合同的，无论是经营高速公路客运还是普通客运，其双方签订的合同均视为无效合同，所产生的一切后果或给双方造成的经济损失，由双方自行承担和解决，对社会和道路运输行业管理造成影响的，将追究运输企业有关领导的责任。清理和取消企业向挂靠客货运输车辆、出租车收取的不合理的高额管理费、“份钱”等。既然挂靠协议的法源有问题，合同当然无效。
（5）、挂靠依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，挂靠关系属于广义上的雇佣关系，被挂靠单位依法应承担连带责任。
（二）、永通运输公司与彭涛的内部关系
永通运输公司对挂靠其公司的车辆有权进行管理，其虽非侵权行为的实施者，但作为形式上的所有人，车辆运营权的享有者应对挂靠人承担的责任先承担垫付责任，然后再依据挂靠经营协议，向挂靠人行使追索权。
这反映了侵权责任中转承责任的归责原则。民法通则第四十三条、第一百二十一条规定，法人与非法人对其工作人员执行职务时因过错致人损害的，应承担民事责任。转承责任的归责要件为：1.工作人员是在执行职务过程中有侵权行为；2.对侵权行为造成的损害负有过错；3.责任人与行为人有委任、监督、管理之关系。本案中，挂靠人与被挂靠单位虽不存在隶属或雇佣关系，但从挂靠经营的机制看，根据转承责任的构成要件，应由被挂靠单位先承担垫付责任。
客货车运输经营采用挂靠经营非常普遍，这是转轨体制中的产物。根据交通部的有关文件，道路客运挂靠经营是指道路客运企业擅自将企业拥有的客运线路经营权私下转卖或以收取管理费的方式转让给职工或不具备经营资质条件的企业和个人（即车主），由车主出资购买车辆、以所挂靠企业的名义进行经营的行为；或是运输企业在兼并、收购、重组过程中，吸收其他经营业户加盟或入股时，对原经营业户的线路经营权和车辆所有权不按有关规定进行有效改造，仍由原经营者以挂靠企业的名义经营、企业收取管理费的行为。从挂靠经营的实质来看，所谓的被挂靠单位它是建立在挂靠与被挂靠这层关系上，对挂靠车辆仅有形式上的所有权，所享受的权利是收取管理费，所履行的义务是依据挂靠与被挂靠双方约定的合同款项，例如，代办养路费、保险费、代办车辆报停、复驶手续等业务。而车辆控制和支配权仍掌握在挂靠个人手里，但挂靠个人没有运营权，他必须交纳管理费、接受被挂靠单位的管理，才能以被挂靠单位的名义进行运营。因此，对挂靠个人在执行运营任务中因过错造成的损害，可参照转承责任原理由被挂靠单位先承担垫付责任；被挂靠单位垫付后，再依据挂靠经营协议，向挂靠人追偿。
上诉人认为，此种处理方式，较好地体现法律效果与社会效果的统一：首先，从侵权纠纷的角度考虑，受害人并不知晓运营车辆的挂靠关系，侵权损害的发生是因为车辆在运营过程中发生的，且运营也是以被挂靠单位名义进行的，受害人以其为被告，符合民法中有关转承责任的原理；其次，因挂靠经营协议是被挂靠单位与挂靠个人签订的民事合同，根据合同相对性原理，该协议仅约束合同双方当事人，其内部关于对外造成损害责任分担的约定，对受侵权一方当事人不具有约束力；第三，这有利于受害人得到最大限度的赔偿，维护受害人的合法利益。往往挂靠个人赔付能力有限，由被挂靠单位先承担责任，极大提高了受害人获赔的可能，充分保护受害人的合法利益；第四，此种处理，突出了被挂靠企业的市场主体地位，加强了企业的安全意识。
因为参照《湖北省营运客车挂靠经营管理办法(试行)》(交通厅 鄂交运〔1996〕352号) 第十五条：挂靠经营车辆发生交通安全、货损货差、旅客伤害等事故，对外均由被挂靠企业法人承担责任。可见，“挂靠”合同中关于双方对事故责任的承担比例的约定只对内有效，根本不能对外对抗第三人。今年10月23日中央电视台《今日说法》节目中就报道了一个案例，某自然人车主是车辆登记所有人，为了经营便利挂靠某运输公司，挂靠合同约定若车辆发生交通事故由自然人车主承担全部责任，但最高法院认为支持了某中级人民法院的判决，认为挂靠公司应履行管理责任，双方之间形成雇佣关系，即由挂靠公司承担补充赔偿责任。
所以上诉人认为武汉市永通汽车运输有限公司与彭涛签订的挂靠合同，对外没有对抗第三人的效力。
综上所述，上诉人认为该审判决认定事实不清，适用法律错误，判决明显不公，恳请贵院依法支持上诉人的诉讼请求
此致
武汉市中级人民法院
代理人：周宏俊 湖北百思得律师事务所律师
二0 0五年十一月二十九日
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