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公告信息 |
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主要论著 |
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我国劳务派遣法律问题探讨
目 录
第一章 序 言 ……………………………………………………………… （1）页
第一节 研究背景和动机……………………………………………… （1）页
第二节 研究目的……………………………………………………… （4）页
第二章 劳务派遣基本问题研究………………………………………（5）页
第一节 劳务派遣概念及其涵义和特征……………………………… （5）页
第二节 劳务派遣法律关系结构分析…………………………………（12）页
第三节 劳务派遣和承揽的区别………………………………………（13）页
第四节 劳务派遣主要型态及其特征…………………………………（15）页
第三章 我国劳务派遣主要法律问题分析…………………………………（16）页
第一节 谁是雇主………………………………………………………（16）页
第二节 谁来承担雇主义务和责任……………………………………（20）页
第三节 谁享有对派遣劳工的惩戒权…………………………………（22）页
第四节 派遣劳工的集体谈判权如何行使……………………………（23）页
第四章 完善我国劳务派遣法律制度的探讨………………………………（26）页
第一节 国外劳务派遣法律制度参考…………………………………（26）页
第二节 我国劳务派遣法律制度现状与问题…………………………（39）页
第三节 完善我国劳动派遣法律制度的初步思考……………………（44）页
第五章 结论 ………………………………………………………………（52）页
第一节 主要观点总结……………………………………………… （52）页
第二节 有待研究的问题…………………………………………… （52）页
参考文献……………………………………………………………………（53）页
内容摘要
劳务派遣在世界范围已经普遍存在,我国自20世纪90年代兴起，已遍及全国。国外许多国家专门制订法律加以规范，而我国尚无统一法律、法规。虽有少数省、市、区颁布实施相关地方法规和规章，但其存在诸多缺陷，无助于解决劳务派遣在现有法律制度下面临的问题。因此，着力研究劳务派遣法律问题，可以充实人们对劳务派遣的认识，同时，为建立规范劳务派遣的法律制度提供理论依据。
本文共分为五章。
第一章从研究背景和动机中，归纳出研究目的。
第二章对劳务派遣的概念、涵义和特征；劳务派遣法律关系结构；劳务派遣和承揽的区别以及劳务派遣型态及其特征四个基本问题进行了研究。归纳出，劳务派遣是与传统劳动雇佣关系不同的一种复杂的“三角”雇佣关系。劳务派遣由派遣机构、派遣劳工和要派机构三方当事人协力完成。派遣机构与派遣劳工签订劳动契约，约定派遣劳工为劳动契约外第三方当事人——要派机构提供劳务，并接受其指示和监督；派遣机构与要派机构签订劳务派遣契约，约定由派遣劳工向要派机构提供劳务，要派机构向派遣机构支付劳务费（包括派遣劳工的工资、社会保险和派遣机构服务费等）作为使用派遣劳工的对价。这种雇佣型态已不同于传统民法和劳动法界定的雇员在雇主的直接指示命令和监督下向雇主提供劳务的雇佣型态。并且，劳务派遣与承揽截然不同。劳务派遣机构雇佣劳工是供他人——要派机构使用，劳工接受要派机构的指示和监督，承揽人雇佣劳工是为自己使用并接受自己的指示和监督。换言之，派遣劳工提供劳务的对象不是与其有法律上雇佣关系的雇主，而承揽中劳工提供劳务的对象是与其存在法律上雇佣关系的雇主。劳务派遣的复杂性还表现在劳务派遣存在两种型态，既“常雇型”和“登录型”。前者是指派遣机构将其长期雇佣的劳工派至要派机构提供劳务。派遣劳工与派遣机构之间的雇佣关系不受劳工是否被派遣影响，即使没有派遣任务，其雇佣关系仍然可以续存；后者是指在劳工接受派遣前，派遣机构与派遣劳工之间并未签订劳动契约，派遣劳工仅是在派遣机构进行求职登记，直到要派机构向派遣机构提出人力需求时，派遣机构方与派遣劳工签订劳动契约，派遣工作结束，雇佣关系也随之终止。因此“登录型”派遣就业较之“常雇型”派遣就业更加不安定。
第三章结合我国《劳动法》、《刑法》、《工会法》、《工伤保险条例》等相关法律法规的规定，着重分析了我国劳务派遣中应当给予重视的主要法律问题，并提出了解决问题的建议。
1，谁是派遣劳工的雇主。仅仅从签订劳动契约来看，自然会认为派遣机构就是派遣劳工的雇主。但从劳务派遣实际运作来看，要派机构不仅享有“劳务请求权”和“指示命令权”，而且，大部分传统意义上属于雇主的职能都由其行使，很难辨别谁是雇主。确定谁是雇主与划分雇主责任密切相关，如果简单地认为某一方是派遣劳工的雇主，都可能导致义务和责任承担上的不公平。所以，笔者建议，借鉴美国关于“共同雇主”（JOINT EMPLOYERS）的概念,根据权利义务对等原则，将要派机构与派遣机构视为共同雇主，以适应有效规范劳务派遣之需。
2，谁来承担雇主义务和责任。首先，虽然派遣机构与要派机构可以在劳务派遣契约中约定涉及派遣劳工的权益的义务和责任。但约定不明或没有约定时，责任由谁承担？其次，由于我国《刑法》规定的“强迫职工劳动罪”的主体是与职工存在法律上劳动关系的用人单位，这就使得在劳务派遣中的实际用人单位——要派机构由于不是《刑法》规定的主体，即使存在强迫派遣劳工劳动的现象，也可能逍遥法外。因此，如果借鉴“共同雇主”概念，就可以通过立法，为要派机构分派劳工现场作业之必要义务和责任，劳务派遣中雇主责任问题也就迎刃而解。
3，派遣劳工在要派机构之现场工作，自然应当遵守要派机构的劳动规则，但按照《劳动法》及相关规范性文件的规定，对职工违反用人单位规章制度时享有惩戒权的主体是与职工建立合法劳动关系的雇主。而要派机构并非派遣劳工法律之雇主，行使惩戒权的依据何在？如果要派机构不能行使惩戒权，其“指示命令权”又由何以得到保障？
4，集体谈判权体现于工会代表职工与用人单位签订的集体合同。在劳务派遣中，派遣劳工，特别是 “登录型”派遣劳工与派遣机构自己雇佣的员工几乎没有共同利益，而与要派机构常雇劳工在工资、福利、安全卫生等方面存在共同利益。因此，派遣劳工加入派遣机构工会，对通过集体协商改善劳动待遇和条件无实质意义。而只有加入要派机构的工会，派遣劳工才能有机会获得与其他要派机构劳工平等的工作待遇和条件。
第四章通过对日本、美国、台湾地区有关劳务派遣法律制度以及国际劳工组织公约的探讨，鉴于目前我国一些地方有关劳务派遣法律制度存在的对当事人权利义务和责任规定不明、规定不全或规定不和理、缺乏操作性、适用性以及立法层级太低、不利于我国法制统一的问题，提出了建立劳务派遣法律制度，应当树立市场经济与经济全球化、法制统一与社会公平、意思自治与国家强制的观念；应当采用单独立法模式，以利于节约立法成本、保持法律的稳定性；应当将立法层级上升至适用于（除港、澳、台外的）全国范围，维护法制的统一和法律面前人人平等的宪法原则，并提出了具体的规范设计建议。
第五章为结论。总结全文观点，提出有待研究的议题。
本文研究主要通过从归纳到演绎的逻辑论证方法进行，即设定问题、提出假设、确定意义、评估价值、搜集资料、分析资料、决定对错。
关键词 劳务派遣 雇佣关系 雇主责任
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