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《劳动合同法》关于经济补偿金
计算方式的设计缺陷
――作者：来瑞磊律师
本人曾在《劳动合同法简述及企业应对策略》第二部分第八章的条文释解3中有谈到，《劳动合同法》（以下简称新法）中规定的经济补偿计算方式确实是不当的，属立法技术上的明显错误。可叹，当时那么多立法代表竟未发现，而至今，也没有其他法规及解释出台，对此做出修正，这不能不说是中国立法史上一大败笔和憾事！下文将详细分析之。
相关法条：
新法关于经济补偿金计算方式的规定：
“第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
而《劳动法》对此未做直接规定，只是在第二十八条指引性的规定“……应当依照国家有关规定给予经济补偿”。
《劳动法》的配套法规《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》则对此在第五、六、七、八、九条明确规定为“……工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金”，同时又补充规定“协商解除”及“不能胜任工作解除”两种情形，经济补偿金最多不超过十二个月。深圳的地方法规对此有类似的规定，只不过，把以年为单位改为以半年为单位（这一点与新法是一致的）。
法条释解：
从条文的变化来看，新法明显是把高端劳动者（月工资高于当地上年度职工月平均工资三倍的）和一般劳动者（月工资不高于当地上年度职工月平均工资三倍的）区分开来，在计发经济补偿金时使用了不同的计算方式。
在《劳动合同法简述及企业应对策略》中，对于经济补偿方面的法条变化，笔者称其为“双边调整”，是指从劳动者的角度而言，可以获得经济补偿金的情形明显增多了，与以往有显著区别的就是劳动合同终止企业不续签订合同的也可获得补偿；从企业角度而言，对于符合本文规定的“高端劳动者”条件的高收入员工，给予的经济补偿金额不再是无底洞，而是上有“封顶”了，明显对高端劳动者的经济补偿金数额进行了限制。
笔者认为，劳动法的宗旨意在保护弱势群体的合法权益，即便在同一利益博弈群体的权利设计中亦对该群体细化以作区别对待也是可行的。所以，新法在此弱化了对作为弱势群体中的“强者”――高端劳动者的保护，对用人单位承担经济补偿的责任进行了适度平衡，其用意是好的，亦符合立法的宗旨。但该条款的具体规定却明显表现出立法技术的不成熟、立法者对细节考虑不够周全。
如前所述，新法的一大特点便是对高端劳动者的经济补偿金额进行了“封顶”，而该金额的封顶实则依赖了两个参数的封顶，那就是计算补偿金的月平均工资基数（以下简称基数）和工作年限所对应的月平均工资倍数（以下简称倍数），而倍数的“封项”则又依赖于基数的“封顶”。其对应关系表示为：补偿金＝基数×倍数，当基数超过当地上年度职工月平均工资三倍（以下简称临界值）时，基数的取值则不再增加而是以临界值计，同时，倍数则最高值以固定值“12”计。从其对应关系来看，就明显有不协调的成分。
案例分析：
A与B原为大学同学，毕业后均在C公司任研发工程师，后因C公司产业结构调整，依法与A、B办理离职及经济补偿手续。离职时，该地区上年度月平均工资为3000元，A、B工作年限均为20年，A的月平均工资为9000元，而B因为工作努力月平均工资为9100元。则A、B分别可获得经济补偿金如下：
A＝9000×20＝180000（元）；B＝9000×12＝108000（元）
从以上结果，可明显看出新法制度设计的滑稽之处，同样的背景、同样的工作年限，就因为B工作努力一点，就占了这么大的“便宜”，硬生生的少拿了8个月的工资7万多元！可能是人民币烫手吧！
上述案例的案情特点就在于，两人的工作年限即倍数都超过了12年，月均工资即基数都不小，但A的基数未超过临界值，B的基数超过了临界值。在经济补偿金的计算中，B因为基数的“超载”而导致倍数被“压垮”，直接由“20”降到了“12”，“缩水”了“8”，进而导致运算结果“缩水”了7万多。通俗的说，对于同样是工作年限比较久的高薪员工，若是因工作努力或技术过硬等因素而获得劳动报酬较高的，最后拿到的补偿金反而可能是少了！
这样的结果，相信任何一个思维正常的人都会质疑其合理性，虽然其已合法。笔者认为，现实生活中，因个案法律关系建立、变更及消灭的情形的特殊性，以及法律事实与客观事实的不一致性，总会产生合法不合理或合理不合法的事情出现。对此，不应拷问立法者的良心，也不该诅咒世事的黑暗，更无须寄希望于法律的万能！因为微观与宏观本身就不是一个概念，所以也不可能时时的珠联璧合。但本案不同，其反映的不是个案，只要符合该案基本案情条件的，均会出现本案的不合理性结果。所以，该制度设计的缺陷必然会引发普遍性的不良社会效应，其后果不堪设想。
从劳动者的角度而言，当其劳动价值所对应的劳动报酬达到临界值后，从投入－产出的价值趋向而言，其必然是不思进取，而且是绝不进取。因为越进取，越危险！如本文案例所述，B最后一年多进取了1200元，到头来却亏了7万多，得不偿失呀。
从企业的角度而言，正像笔者在《劳动合同法简述及企业应对策略》第二部分第八章的应对措施5中所述，企业确实可以用合法的方式，达到规避支付高额经济补偿金的目的。具体方法就是，当与资深的高薪员工解除劳动合同已成为必然的情况下，对于工资标准趋近但还未超过临界值的员工，企业可以采取加发奖金的方式，使之“荣升”为高端劳动者，自然就可以在经济补偿上节省很多钱，何乐而不为呢？
深度透析：
笔者虽从业于法律，然并非法律科班出身，而是理工科背景半路出家所致。因此，总不免用另类视角看待法律问题。现试图从数学角度分析该制度设计的不合理性。
若进入数学领域，则补偿金与基数之间的对应关系可用数学公式表示为：Y=KX (K为常数表示倍数，且K≠0）；从公式上看应属于一次函数中的正比例函数关系，若是画图表示的话，其图像应该是位于第一象限的递增直线。但根据本文特殊情况来看，其实并非如此。
应分两种情况考虑：1、Y=KX(K≤12)，2、Y=KX(K>12)。
1、Y=KX(K≤12)：当X≤B(表示临界值)时，其图像是位于第一象限起始于原点但不包含原点的一条斜线段.但当X＞B时，其Y值恒等于KB，其图像是一条与初始斜线段相连接的平行于横轴的射线。其表示的含义是，Y值随着X值的增大而增大，但X值增大到一定程度时，Y值不再变化。应该说，该种情况下，属正常的、合理的，因为其图像是相衔接的，保持了连续性。
2、Y=KX(K>12)：当X≤B(临界值)时，其图像与1、中一样，是位于第一象限起始于原点但不包含原点的一条斜线段。当X>B时，其Y值恒等于12B，其图像也是一条平行于横轴的射线，但因Y=12B笔者认为，社会关系反映了一定的利益对比关系，而法律关系更是利益对比关系的法定化。社会关系具有先天的承接性和连续性，反映在法律的设计上，亦应如此。合理的法律设计，若能以数学公式进行表达，那么其函数图像因是完整、连接而且在变化方向上应该是不可逆的！因此，从本文的函数图像来看，其设计明显是不科学不合理的。
综上，笔者认为，《劳动合同法》关于经济补偿金的计算方式的规定，无论是从逻辑推理、现实案例、还是数学函数的角度进行分析，其设计都是明显错误的。
深圳南山律师 来瑞磊
2008年5月5日止笔
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