28．交通肇事后未离开现场亦未实施报警或保护现场等积极行为，能否认定为自首?
关联法理
我国《刑法》规定犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，构成自首。坦白一般是指犯罪人被动归案后，如实交代自己被指控的犯罪事实的行为。自首与坦白的关键区别在于是否自动投案。自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，从而将自己置于司法机关的合法控制下，接受司法机关审查和裁判的行为。自首与坦白相比，自首的犯罪人的人身危险程度更低。
案情及实际处理结果简介
2003年11月26日17时许，黄某驾驶制动器不符合技术要求且严重超载的货车从此地驶往彼地，途经某隧道内时，因遇情况采取措施不当，致该车先后与前方同遇正常情况停车的李某驾驶的二轮摩托车和一辆拖拉机发生追尾碰撞，致使摩托车上两名驾乘人员倒地后，被货车碾压当场死亡的重大交通事故。经某区公安分局交通巡逻警察大队道路交通事故责任认定书认定。黄某负事故的全部责任。案发后，黄某未离开事故现场，也未实施保护现场等行为，亦未报警，也未通知他人代为报警，交警赶到后将其带回公安机关处理，黄某能如实供述自己的罪行，并辩称其曾通过手机拔打“110”报警，但通过查询公安机关的事故报案、登记情况及该手机通话清单等证据．无黄某报警的记录。
本案实际处理结果2004年3月23日，某市某区人民法院(2004)刑初字第31号刑事判决书，认定黄某犯交通肇事罪，判处有期徒刑3年。其辩护人关于黄某有自首情节的辩护意见缺乏依据，不予采纳，关于黄某到案后能自愿认罪的意见予以采纳。
关键问题
黄某交通肇事后未离开现场，但无报警等积极行为，能否认定为自首?
分歧意见
第一种意见认为，黄某未报警而谎称用手机拨打“110”报警，并未如实供述自己的罪行，不符合我国《刑法》关于自首的有关规定，故不能认定为自首。
第二种意见认为，黄某有自首情节。根据宁波市人民检察院、宁波市中级人民法院和宁波市公安局《关于办理刑事案件法律适用若干问题的意见》[甬检会(研)字(2003)第79号]规定：交通肇事后立即向公安机关自动投案或者
虽未自动投案而在保护现场、积极抢救伤员的过程中主动配合公安交警处理．并如实供述自己罪行的，可视为自首。黄某的行为符合上述规定中第二种情形，可认定为自首。
第三种意见认为，现有证据均不能证实黄某有主动投案的事实，其辩护人提出黄某有自首情节的辩护意见与事实不符，于法无据，不予采纳，但其到案后能自愿认罪的意见予以采纳。
笔者同意第三种意见。理由如下：
首先，根据我国《刑法》的规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。犯罪人自动投案如实供述自己的罪行后，为自己进行辩护，提出上诉，或者更正、补充某些事实的，应当允许，不能将这些行为视为没有如实供述自己的罪行。犯罪人所供述的罪行指的是主要罪行，而非所犯罪行的全部细节。只要投案人供述了其主要罪行，就应视为符合成立自首的这一条件。本案中，黄某在如实供述交通肇事的犯罪事实后，提出自己曾拨打
“110”报警的辩解，所反映的情形在交通肇事犯罪结束之后，并不影响其对主要犯罪事实的如实供述。不能由于其对该细节的辩解内容与事实不符，而否定其供述的主要罪行的真实性。故第一种意见不当。
其次，我国《刑法》对自首犯在量刑上予以从轻、减轻甚至免除处罚，旨在鼓励犯罪分子自动投案，悔过自新，不再继续作案。不论犯罪人投案动机是出于真心悔悟、生活所迫，还是亲友劝说，自动投案均意味着犯罪人自己主动投案。其中均体现了犯罪人投案的主动性，是积极的作为行为。而本案黄某在事故发生后，完全有条件实施报警、通知他人报警、保护现场等积极行为却未实施，而仅仅是在事故现场消极地等待处理，虽然黄某辩称其主观上有自动投案的意思，但从其客观行为上体现不出其主观上有投案的主动性、积极性，黄某滞留在现场可能是出内心恐惧而不敢离开，或是担心车辆及货物丢失，或是下意识的反应。故根据刑法中主观、客观相一致的观点，不能仅凭黄某滞留在事故现场这一事实，就认定其有自首情节。
综上所述，本案中黄某在肇事后未自动投案，虽其辩称曾通过手机拨打“110'’报警，但根据现有证据，足以证实其实际并未报警，该辩解不能成立。但黄某对报警这一事实的虚假供述，不影响其供述的主要犯罪事实的真实性。因此，对黄某到案后能如实交代自己的并且已被公安机关掌握的罪行的情形，可作为有坦白表现而在量刑上酌情予以从轻、减轻考虑。
关联依据
《刑法》第67条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第133条违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸
致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(1998年4月6日由最高人民法院审判委员第972次会议通过，自1998年5月9日起施行)
第1条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
(一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
(二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第2条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
第3条 根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
