学生打工引发的争议——《十大热点事件透视劳动合同法》
董保华
洋快餐违法用工风波使很多人联想起不久前发生的另一事
件。报纸记者策划的一场非常极端的独特体验，其动机正是为求
证一种说法：即医生们不负责任的工作态度已经到了令人惊诧的
程度。《中国新闻社》派记者假扮病人到几家公立医院看病，在验
尿的过程中，用龙井茶水佯装尿液到杭州十家医院受检，结果居然
多数得到“发炎”的结论。在我国医生、病患间已经没剩下多少信
任关系的情况下，这则新闻引起极大反响，事件一公布，舆情汹涌，
普遍认为当今的医院太过黑暗，太不负责。然而，几天之后，事情
却急转直下。很快就有医生群起抗议，指检测仪器本身的设计并
不包含辨视是否尿液，因此“茶水发炎”是一种当然的结果。专家
以及政府部门站出来表态，证明“茶水发炎’’是这种试验的必然结
果，检测出“发炎”根本不能说明这些医院有任何错误存在。医生
认为，这不是医生的医德出了问题，而是媒体的专业道德出了问
题。网友普遍认为媒体发动这种试验的动机不够纯良，在所谓求
证事实的名义背后还夹杂了复杂的不够光明的心态，结果是挑拨
了医患关系。
正如一些媒体所说，这种求证试验一开始就带有主观预判和
目的。涉及自然科学的澄清相对来说还比较容易。若是换成社会
问题，想要一个清晰的结果，一个确定的是非对错，就复杂多了。
闹了一个多月的“洋快餐违法用工风波”正是这样。同样是出于
体验式报道的策划，却在广东、上海等多个大城市里造成了政府步
调的不一致，更在民众中造成了是非观念的混乱。(U在这场混乱
中有三个人的评论值得注意。他们都是中国劳动法学研究会的副
会长，也都较深地参与了劳动合同法的论证工作。
[贾俊玲]：在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建
立劳动关系，可以不签订劳动合同。大家要注意，这个规定是劳动
部1995年309号文件提出来的。1995年时，劳动法刚刚颁布，大
家知道1995年时我们的市场经济的发展还不像现在这样快，在当
时的历史条件下，还没有像今天这样大量的大学生到麦当劳或者
肯德基打工。所以请大家注意，1995年大学生如果到麦当劳去
时，大学生可能说我是勤工俭学，你现在问他，他不是说勤工俭学，
他说是打工，所以他们到麦当劳打工，已经和1995年劳动部309
号文件中的勤工俭学不同，现在大学生勤工俭学已经不是原来意
义上的勤工俭学工作了。它是在市场经济体制下，大学生不仅仅
是去参加实践活动，更主要的是通过打工能够增加自己的收入，所
以勤工俭学和今天的市场经济体制下的大学生打工已经完全不是
一个领域的事了。
正是因为这样，随着我们市场经济的发展，在2003年的时候，
劳动部又给各个省、自治区、直辖市颁发了《关于非全日制用工若
干问题的意见》，到2003年时，随着我们市场经济的发展，用工的
种类越来越复杂，越来越多，非全日制、非正规就业的情况也越来
越多，在这种情况下，这个文件就提出：“非全日制用工是指以小
时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时不超过5小时，累
计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”所以，到了2003年
时，劳动部这个规定只是提“劳动者”，并没有提出这个劳动者是
学生打工，还是指在职人员兼职，还是下岗工人，它并没有进行区
分，就是说凡是在这个单位平均每曰工作累计不超过5小时的，都
算作《非全日制用工若干问题》的适用范围，在这个问题上是随着
市场经济的发展在不断变化，不能只看一个法规，要把它们联系起
来理解。
[常凯]：我觉得这个问题应该说是比较明确的，这些企业在
相当长时间里没有严格地执行中国的劳动法律，其中非常重要的
一个问题，就是打工的大学生算不算劳动者?尤其像麦当劳这个
企业，它几乎在相当多的程度上用的是大学生打工。但现在他们
说因为劳动部在1995年曾经颁布了一个规定说劳动兼职的大学
生不适用劳动法，现在有些地方的劳动部门，甚至洋企业，都以此
认为行为没有违法。但是恐怕他们忽略了一点，2003年的时候劳
动部颁布了一个《关于非全日制用工若干意见的规定》。这个规
定并没有把打工的大学生刨除在外，打工的大学生是适用于非全
日制用工的概念的，旧法服从新法，你应该执行这样一个法律，如
果没把大学生当作劳动者对待，给他相应的待遇就是违法，在这个
问题上我觉得应该是很明确的。
[郭军]：从目前来看，洋快餐强调他们的用工行为并不违法，
中国并没有相关的法律规定。这完全是推辞!这方面的规定中国
早就有了，但他们不了解。翻一翻1993年的非全日制用工小时
工标准，就知道他们明显违法。现在，包括上海在内的有些地方政
府部门说洋快餐用工没有问题，只能说明他们给外资企业背书背
得非常不好。
按照这三位专家的理解，上海劳动局、广东劳动厅、国家劳动
部“给外资企业背书背得非常不好”，对于学生打工做出了错误的
理解。非全日制用工的规定起源于《上海市劳动合同条例》，据笔
者所知参与这次洋快餐调查的官员也是《上海市劳动合同条例》
的主要起草者。《关于非全日制用工若干意见的规定》是劳动部
制定的，该部门经过慎重研究，才由发言人来表态的。洋快餐违法
用工风波显然在劳动法专业领域也引发了一场专业精神的讨论，
是迎合媒体，还是尊重法律，值得思考。
1．在校学生是不是1995年公布的劳动法意义上的劳动者
肯德基、麦当劳等低于最低工资标准向兼职在校大学生支付
报酬的行为，到底是否违法?其实，认定是否违法的前提在于要认
定其雇佣的兼职在校学生是不是劳动者，受不受劳动法调整。
对此，有观点称：只要年满16周岁的公民，在中华人民共和国
境内的企业、个体经济组织提供劳动，接受用人单位的管理，获得
劳动报酬，就应视作劳动者，即使没有劳动合同，也形成了事实劳
动关系。那么，像小陈这样在肯德基打工的在校生就应该是劳动
者，享受劳动者的待遇，获得最低工资保障。如果是全日制工就应
该签订劳动合同，执行劳动法的相关规定。而肯德基、麦当劳的上
述行为则已违法。相反观点则认为，学生在外打工不过是勤工俭
学，并不具备劳动法意义上的劳动者主体资格。
劳动者是一个涵义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力，以从
事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者。
不同的学科对于劳动者这一概念具有不同的界定，而且在不同的
社会制度和社会体制下，关于劳动者概念的理解也各不相同．
社会学意义上的劳动者，是指在劳动生产领域或劳动服务领
域从事劳动、获得一定职业角色的社会人。按照这一定义，凡是参
与实际的社会生产过程的人，都可以称之为劳动者。这里不分劳
动内容、劳动对象、劳动方式、劳动性质及其在经济关系和劳动关
系中的地位和身份。按照这种理解，不仅工人、农民、各类知识分
子是劳动者，而且从事国家和社会管理的各级官员、企业的经营
者、管理者也可以说都是劳动者。因为他们所从事的工作，均是社
会生产劳动过程的一个具体构成部分。
劳动法意义上的劳动者，不同于社会学，是从劳动法调整对象
的角度来讲劳动者的。各国劳动法对劳动者有不同的称谓，我国
在翻译时也用了不同的概念，例如受雇人、工人、雇员、雇工、职工
等。这里所说的劳动者是员工的含义。我国劳动法可以说采取了
一种双适格的调整方式，即用人单位与劳动者均符合法律要求方
司纳入劳动法的调整对象。就用人单位的要求来说，企业、个体经
济组织、国家机关、事业单位、社会团体可以作为用人单位；对于劳
动者，国家也有一系列的规定。1995年劳动部《关于贯彻执行劳
动法若干问题的意见》(309号文)明确，在校生利用业余时间勤工
险学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，因此。
学生肯定也就不受劳动法调整和保护。
有人提出，309号文公布已经10多年了，情况发生了很大的
变化。309号文是一个对劳动法进行全面解释的文件，劳动法至
今是一个有效的法律文件，对其进行解释的文件，只要不与新的文
牛相抵触，依然是有效的。对于法律文件而言，主要不是看新旧，
而是看是否有效力。
有人认为，大学生如果到麦当劳去，1995年是为了勤工俭学，
现在则是为了打工，“主要是通过打工能够增加自己的收入，所以
勤工俭学和市场经济的体制下的大学生的打工已经不是完全一个
领域的事了。”这种说法也是不妥的。是否是劳动法的调整对象，
并不是由学生自己的感受来决定的。而是由法律来作出规定，当
法律没有做出调整时，学生的感受是不能作为依据的。
2．在校学生不是2003年非全日制意义上的劳动者
三位专家都提到了劳动部2003年颁布的《关于非全日制用工
若干意见的规定》。这一规定是否将大学生纳入调整范围了呢?
“到了2003年时，劳动部这个规定只是提‘劳动者’，并没有
提出这个劳动者是学生打工，还是指在职人员兼职，还是下岗工
人，它并没有进行区分，就是说凡是在这个单位平均每日工作累计
不超过5小时的，都算作《非全日制用工若干问题》的适用范围。”
其实，在劳动法中也是提“劳动者”，这一点并没有什么变化。
“2003年的时候劳动部颁布了一个《关于非全日制用工若干
意见的规定》。这个规定并没有把打工的大学生刨除在外，打工
的大学生是适用于非全日制用工的概念的”，按我国劳动法的调
整范围，并不是没有刨除的就是适用范围，作为适用范围必须事先
列入。
事实上，三位专家只要稍微花时间浏览一下该规定(不必背
书)，就会明白，这一规定中并未包含大学生打工。
第一，该规定开宗明义地指出制定这一规定的目的是保障
“劳动者自主择业的需要”，在第十五条中又强调了“非全日制用
工是劳动用工制度的一种重要形式，是灵活就业的主要方式”。
在校大学生打工根本不是择业行为，更不是就业行为。
第二，该规定第一部分对非全日制用工的劳动关系进行规定，
第五条明确规定：“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当
到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。”在校大学生不是
就业，当然也不可能去办理录用手续，就是去了，行政部门也不可
能受理。
第三，该规定第二部分关于非全日制用工的工资支付，确定和
调整非全日制小时最低工资标准应当综合参考。因素是：当地政
府颁布的全日制月最低工资标准、单位应缴纳的基本养老保险费
和基本医疗保险费、非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳
动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。这显然是按
照劳动者养家糊口的标准来进行设计的，而学生本无这种生存
压力。
第四，该规定第三部分详细规定了非全日制用工的社会保险。
按现行制度在校大学生根本不能参加这种社会保险。
第五，该规定第四部分规定了非全日制用工劳动争议的处理
方式。按现行制度在校大学生打工发生的纠纷，劳动争议处理机
构也是不予受理的。
第六，该规定第五部分规定了非全日制用工的管理与服务，其
中包括档案保管、保险代理、公共职介，这些也都是在校大学生根
本不能也不必享受的待遇。
如果将在校大学生纳入这一规定规范，就会和现行制度发生
全面的冲撞。
3．在校学生也不是我国2007年公布的劳动合同法意义上
的劳动者
有人认为，大学生也有靠劳动谋取生存的权利，每个人都有靠
劳动谋生的权利。任何一个人，不管是大学生还是非大学生，只要
付出了自己的劳动力，参加了劳动，就应该受到劳动法的调整，如
果以前没有调整，现在正在制订的劳动合同法应当将其纳入调整
范围。为此全国总工会也进行了不懈地努力。
我国现阶段的劳动法只调整因就业而形成的劳动关系。目前
所谓的学生打工其实分为两类，一类是实习，一类是勤工俭学。前
一类作为教育的组成部分；后一类也只是学习之余的一种补充，其
目的一是接触社会，二是补贴家用，绝不可能将其视为就业。这就
从根本上排除了适用劳动法的可能性。尽管目前确实有很多大学
生家境比较贫困，但是学生的主业肯定只能是学习，而不可能在学
业之外去谋生。如果一个学生的衣食饱暖都没有，又如何让他去
专心学习呢?谋生的问题需要国家通过其他的途径来解决，比如
助学金、贷学金、贷款等方式来提供，而不是鼓励学生去打工，去挣
钱来支持自己的学业。
事实上，我国尚存在诸多就业形式，特别是一些灵活就业的形
式未纳入劳动法保护的状况。作为一种学术观点，笔者主张“低
标准、广覆盖、严执法”，积极主张扩大劳动法的适用范围，并在
上海进行了一些实践，非全日制用工也是笔者倡导的内容之一，除
此之外，还有特殊劳动关系等诸多形式。上述学者多对笔者的
观点不予赞同，这也是有些形式如特殊劳动关系等无法在全国推
广的原因，非全日制用工是否纳入劳动合同法规范也充满争论，一
度删除。在承包关系的讨论中，我们已经可以看到，在这些学者的
眼中，要么是标准劳动关系，要么是排除出劳动法调整，很多非标
准劳动关系都没有容身之地。不事先扩大，怎么可能事后纳入呢?
当我国劳动法实行高标准、窄覆盖时，相当一部分原本应纳入劳动
关系调整范围的社会关系，也成为雇用关系，而受民法调整。学生
打工更没有可能纳入劳动法的调整范围。
雇用关系和劳动关系都源于一种劳动与报酬的交换关系，两
者只是从不同的视角进行观察。雇用关系或劳动关系的成立，首
先依赖于双方当事人在劳动力市场上的自由意志选择，即它发端
于流通领域。而雇用关系或劳动关系的实现则要依靠劳动的付
出，即它实现在劳动的过程中，实现在生产领域。因此，两种关系
在原生状态下实质上是相同的关系。
当我们的目光局限在交换领域时，学者们以及各国法典关于
雇用关系的概念都指向同一个内涵，即雇用关系体现的是一种提
供劳动与报酬的交换。从这一最根本的交换内涵，可以衍生出雇
用关系的各种特征，如双务有偿，如雇员只要付出了劳动，不需要
追求结果，雇主就应该给付相应的报酬等雇用关系具有财产性与
平等性。一般来说，研究雇用关系的学者比较注重其平等性及当
事人意思主导性，因为市场经济决定流通领域中的交换应该是平
等，由当事人意思自治主导的。
当我们的目光从交换领域进入生产领域时，形成劳动关系的
特征。关于劳动关系，学者比较注重的是劳动者劳动力与生产资
料相结合的生产过程，是劳动者利用劳动者使用者提供的工具以
及生产资料向劳动力使用者提供劳动，在生产过程领域中，劳动力
对于雇员或者说劳动者的专属性以及雇员对于雇主指挥管理的服
从性必然导致雇用关系带有不平等性的观点。劳动关系除了乎等
性与财产性外，还有隶属性与人身性。
雇用关系和劳动关系在原生状态下是本质相同的关系。然而
在社会化的进程中，在法律的不同调整机制下，两者开始出现了区
别。社会化是在劳动力使用者以及劳动者双方力量强弱对比失衡
的社会背景下出现的。由于双方力量强弱对比出现分离，在一方
强势一方弱势的情况下，仅仅依靠双方当事人自己的力量无法回
复到一种相对平衡的状态，因此，对于劳动者个人来说，需要外部
力量的帮助对抗强势的劳动力使用者。而对于社会中的整体劳动
者来说，需要的是内外两方面力量的结合，内部需要劳动者团结起
来，组成社团或者发起集体的社会运动，以增强对抗劳动力使用者
或其团体的实力；外部需要国家干预，国家从法律制度构建的角
度，在某些方面给予劳动者以事先的特殊保护，以尽量使劳动力使
用者与劳动者尽可能地在实质上向双方地位平等靠拢。雇用关系
和劳动关系在社会化的法律调整后两个概念有了很大的区别。最
低工资的规定，以及伴随着这一劳动基准而形成的行政监察，正是
国家以外部力量干预劳动关系的一种体现。
随着社会化进程的发展，国家干预扩大，劳动法调整范围放
大，民法调整的雇用关系的范围就会缩小。社会化是一个渐进的
过程，也是一个弹性的过程，各国范围不一。社会化也是一种高成
本的机制，一般来说，总是先保障就业关系，这是整个社会稳定的
基础，也是符合公平原则的。当我国选择“高标准、窄覆盖”的模
式时，劳动法的适用范围相对较小，留给雇用关系的空间就会加
大。我国这种模式的选择是在全国总工会参与之下进行的，甚至
可以说是工会促成了这种体制的形成。这种体制一经选择，就必
然承受后果。全国总工会要求各地行政执法时，陷入现在的困境
其实是必然的，这种困境以后还会发生。劳动监察作为一种行政
执法，只能依法行政，当法律没有规定时，劳动监察是无能为力的。
这时我们要求劳动监察法外施恩，只会扰乱法律秩序。
4．在校学生打工在我国只是雇用关系意义上的劳动者
目前学生勤工俭学产生的社会关系，充其量也只能是一种雇
用关系。雇用关系体现的是一种提供劳动与报酬的交换。无论这
种关系在现实生活中是如何表现的，法律对其的认识强调其财产
性与平等性的特征，因为市场经济决定流通领域中的交换应该是
平等，由当事人意思自治主导的。我国最高人民法院只对其人身
损害的赔偿进行了规定，其余主要是履行双方的合约。在肯德基、
麦当劳等企业与学生的关系中，双方订有合约，而且并未反映出这
些企业有违约行为，这也是劳动部门最终认定没有违法的原因。
在雇用关系的框架内我们是否就完全无法维护在校大学生利益
呢?答案应当是否定的。在劳动法调整范围以外，至少应当从以
下一些方面去维护在校大学生的利益。
首先，对于这些在校大学生，除民法的保护外，在校大学生的特
殊身份决定了也应当受到教育法的调整，洋快餐企业的问题暴露出
来的问题就是整个勤工俭学领域缺乏规范。应该是由劳动部和教
育部，以教育部为主来联合出台一个方案，通过这样一个方案来保
护学生的勤工俭学，但是不是通过劳动法来保护。在制定这一规范
时是否应当引入最低工资的规定呢?笔者认为也是不妥的。
笔者认为，首先考虑的应该是时间，而不是工资，并且这是世界
各国的惯例。有些国家规定，学生在平常不能打工，只能在寒暑假
打工；有的国家规定学生在平常可以打工，但是有时间的限制。因
此，我认为第一位要考虑的应该是时间问题，只有先考虑丫时间，第
二位要考虑的才是报酬问题。报酬上，我认为也不应该适用最低工
资。学生打工的待遇应当比正常就业稍低，这种差别可能反而是一
种保护。因为如果适用最低工资，对于学生来说，无疑是堵塞了学
生的打工渠道。因为对于用人单位来说，聘用学生打工需要支付最
低工资，还不如直接招用正式劳动关系的员工，这等于变相剥夺了
学生的打工机会。当然，从另一个方面来说，并不是说给学生的待
遇应该相差很大，越低越好。学生的待遇应该有一个合理的限度，
它应该另外有一个自己的标准，但不能直接靠到最低工资上。
其次，我们应当从社会责任的角度，要求企业善待在校学生。
在校学生也是这些企业主要的客户。企业社会责任是法律责任和
道德责任的统一体，而且更侧重后者。社会应当营造一种较高的道
德要求，法律责任只是社会责任的底线要求，每个企业都必须遵守。
“在社会责任的核心问题上，公司之社会责任的问题与个人之社会
责任的问题，原则上并无两样。这是因为在我们的社会里，个人有
权追求幸福快乐，而公司也是以追求利益为目标。然而，个人虽有
权追求幸福快乐，但其行为仍必须符合社会行为规范的要求。同样
的，虽然公司以营利为目的，但公司之行为也必须不能逾越‘社会性
负责任的行为’(socially responsible conduct)的标准。”
社会责任存在于一定社会的道德意识之中，通过人们的言行
和道德评价表现出来。由于这种责任不以国家强制力为其履行的
保障，因而它实际上是对义务人的“软约束”，是在法律义务之外
对人们提出的更高的道德要求。例如，主动捐款，资助社区活动和
红十字会事业，帮助当地政府完善义务教育和公共健康制度，这些
并不是法律上规定的应尽义务。我国一些学者批评这是“形象工
程”，其实这正是道德责任的一种约束方式。由此，我们也可以
理解劳动部的表态：“我们认为，从企业应当承担的社会责任看，
不论哪一种务工形式，都应当根据企业经营发展的状况，不断改进
人力资源管理，改善劳动者的劳动报酬和劳动条件。”劳动部希望
一些跨国企业从改善形象的角度，在人力资源管理方面进行改进。
如同我们希望每一个人除了守法之外，他是有道德的，形象会更好
一些，我们希望这些大公司可以从自身的合理性，从完善自我的角
度来说，能够给社会一个表率，能够给职工一个比较好的待遇。
最后，工会可以社会团体的方式进行介入。这个案子是工会
介入以后才引起社会关注的。笔者认为，虽然劳动监察无权要求
一个企业去承担道德上的责任，但社会团体可以。工会可以从合
理的角度、从社会责任的角度要求一个企业来承担相应的社会责
任，对工资进行相应的抬高。当然这个抬高是要有个限度的，因为
本身快餐业的利润就不是很高，还要综合整个快餐行业的水平。
工会完全可以在合理性的空间中与企业进行协商谈判。
现在各地的做法却是工会要求劳动部门去执法，这是有问题
的，没有相应的法律依据，何来执法?一般说来，道德责任并没有
法律责任的强制性，是未经法定化的、由义务人自愿履行相应义务
且以非国家强制力的手段作为其履行保障的责任。当全国总工会
将道德责任与法律责任相混淆时，本身容易产生出混乱与对立。
尽管全国总工会民管部部长郭军一再强调，…全总’不是专门针
对外企”，但《2l世纪经济导报》在对其采访时依然提到：“有
外电认为，是‘全总’挑起了中国全社会对外资企业的误解与矛
盾。你怎么看?”原因可能也正如郭军所说的“外企对工会有误
解”，这种“误解”可能与维权方式的选择有关。
编号：30610
书名：十大热点事件透视劳动合同法
作者：董保华
