第一讲实用主义方法
理论解释与理论证立(justfcation)之间有着重要的和明显的区别。但是，二者却都能够加深我们的理解，并使之更加清晰。理论性解释通过告诉我们事物的本质是什么，或者为什么事物是它们存在的那个样子而达到这一点；理论性证立则通过为某些特定的，诸如行为、规则、行为过程、实践和制度之类的事物辩护或者使之合法化而达到这一点。这一区别也可能会导致一种错误认识，认为解释是一种描述性的活动，而证立则是一种规范性的活动。事实上，这二者都是以规范为主导的。解释是以描述和准确预测的规范调整的，而证立则是以适当的道德一一如正义、美德、善、公平等一一规范调整的。并且，解释和证立二者均受制于适用于所有理论的形式规则，诸如简洁、稳定、典雅和一致等．典型地，对于实践的哲学解释一般采用对出现在该实践中的主要概念进行概念分析。有的法哲学家认为，至少在法律领域，解释和证立是相互依赖非常多的两个过程，因为如果不引入某些道德规范，对法律概念的哲学解释就无从开始。作者不同意这种说法，但这并不意味着我们法律概念的哲学解释就与规范毫无关联。实际上，一种法律概念的哲学解释与一定范围的理论性规范密切相关。
总的来说，将下述两种观点加以区分是非常重要的。其中一种认为，“我们关于X的概念取决于X的概念应当是什么”；另一种认为，“我们关于X的概念取决于X本身应当是什么”。就法律而言，第一种观点意味着我们的法律概念取决于那些控制着概念形式和理论解释的规范一一理论性的或认识论的规范一一并因此可以根据此种规范性的考虑而进行调整修改。与之相反，第二种观点意味着我们的法律概念取决于道德或政治规范，并因此使得法律的概念分析基本上变成一种具体道德或政治的讨论。我支持关于法律的第一种观点，而反对关于法律的第二种观点。法律的概念当然部分地取决于法律的概念应当是什么；但是，法律的概念并不取决于法律应当是什么，无论是通过何种有趣的理论方式。
关于法律解释以何种方式符合规范，这两种观点之间的区别在本书所有讨论中都是非常重要的。这种区别在这一部分，即本书的第一部分，则显得尤为重要，因为如果不给予其足够的关注，将会引起一种自然的却又是危险的混乱。本讲提出并发展了一种观点，认为侵权行为法最好是根据矫正正义的概念加以理解。但是，认为此种观点建基于矫正正义的道德魅力(attractivcness)之上的看法是一种误解。此种观点并非如此。支持此种观点的因素是认识性的或理论性的，而不是道德性的或政治性的。
矫正正义作为一种道德理想的可辩护性使得其在解释侵权行为法时就具有了独立的地位；并且，声称侵权行为法最好按照矫正正义来解释，并不意味着我会依靠矫正正义来为侵权行为法进行辩护。也许是一种巧合，侵权行为法中所体现出来的矫正正义概念恰恰表达了一些重要的道德价值，接下来我将就侵权行为法中所体现出来的这些道德价值和矫正正义表达它们的方式进行讨论。尽管如此，即使侵权行为法最好是通过矫正正义来进行解释，并且矫正正义本身是一种重要的和独立的道德理想，那也并不意味着侵权行为法代表着一种合理的(尽管它是一种道德所要求的)制度。它的合法性或者说可辩护性依赖于我们所希望赋予矫正正义所体现的价值在我们公共生活中的地位；依赖于是否这些价值能够在其他制度安排中得到更好地表达与体现；还依赖于其他类似的考虑因素.
因为本书第一部分的目标不仅仅是要讨论关于侵权行为法的一种特定的解释性观点，还要阐明和论述(thematize)一种具体的方法-论意义上的方法，我希望在一开始就将道德性的或辩护性的问题与解释过程分清楚。政治哲学往往产生于(如其所推理演绎地)一套被认为是我们所需要的政治一道德原则，产生于一套合理的制度结构。我的目标是提出一种可供评价实际制度的标准。尽管很多好的理论都采用了“组织严密”(top down)的形式，值得一提的是，源于此种观点的实践标准仍停留在抽象的水平上，并与大范围内的不同的和不一致的法律制度保持一致。
此种方法在用来系统地解释具体法律个案方面具有一定程度的局限性。我更愿意从中间，而不是从头开始，即从通过寻找什么原则被体现在我们当前所从事的法律实践开始。这种追寻并不讨论我们现有的法律实践是如何从合理(justified)的原则中衍生出来的。也不是从对那些原则的道德状况的任何预先假设开始的。相反，我们只是希望能够识别出实践中的规范性的重要因素，并将它们作为实践的具像(embodiments)来进行解释。一旦识别出这些原则，并且不仅是在抽象意义上理解了它们，而且是在其作为实践的具体体现物的意义上理解了它们，我们就可以根据这些理解来思考这些体现物是在什么样的范围和厂厦上被体现出来，以及思考这些原则本身究竟有多大的吸引力。这里有一个关键的问题，就是道德问题或者证立问题不是先于解释问题的，而是在对抽象原则进行更加详细、具体揭示的解释过程中产生出来的。
从中间开始的分析策略，伴随着实际的法律实践，是在本书中所使用方法即实用主义方法的一种特征，并且采取此种策略的更深层次动机是为了发展和完善实用主义方法。实用主义，是一个在美国哲学上有着悠久和杰出历史的术语，却因受到美国法律学术界的喜爱而遭受了巨大的不幸，因为她常常被简约为一系列口号，这些口号被用来为一种欣欣向荣的“哲学制造简单”(philosophy-made-easy)法律理论学派打掩护。尽管一一或者说是因为一一这种流行的兴趣和偏好，法律理论的适度的实用主义仍然没有得到应有的合理评价和认可。最近这些年里，我所提出的许多实质性观点都代表了使实用主义更加适度和中肯的努力。
我所提出的实用主义方法可以用五个基本特征来概括：(1)它是一种语义学的非原子论(non-atomism)；(2)主张概念的内容应当根据其在实践推理中所体现出来的地位和作用来进行说明；(3)主张对于实践的哲学解释，在某些时候可以采用通过说明某一特定的原则是如何体现在该实践中的方式来进行(即通过具像的解释)；(4)主张概念在某一实践中的体现方式影响着它在其他实践中的应用，在这种意义上，所有的实践应当作为一个整体来看待；(5)主张所有的观念、思想范畴(categories ofthouht)等，原则上都是可以修正的。本书中的此类讨论是集中紧凑的，在哲学上是苛刻的，所以我想在对每一个这种原则进行基本介绍的同时，顺便说一下，如果仅仅是为了标示出随之而出现的这些问题当中的某些，我承认，在说明此类问题时的各种讨论最多是粗糙的和不完全的。但是，我们必须从某个地方开始，只不过要从那个尽可能好的或者尽可能合适的地方开始而已。
语义的非原子论包含一系列关于概念的意义和表达其意义的词语、命题的意义和表达命题意义的语句、观念的内容和其他我们可以称为命题态度的精神状态(mental states)的观点。语义的非原子论反对那种认为任何一个单一的语义因素至少都具有一个独立于其他一些语义体系的确定意义的观点，这些语义体系就是语言、概念体系，或者包含该语义因素的观念体系。因此，语义的非原子论者认为，运用概念的环境条件(或者表达这些环境条件的词语)一一和概念表达的观念(或者表达此种观念的命题)的真实价值(truth-value)一一至少依赖于概念或者词语与其他概念或者词语之间的某些关系和联系。
与语义非原子论有紧密联系的推理地位角色语义学(inferentialrole semantics)认为，概念的内容可以根据概念在各种不同的实践中所体现出来的推理地位角色来进行分析。我们的概念在推理中所体现出来的地位角色揭示出一个概念与其他概念之间关系和联系的一种整体性(或者半整体性)网络，而正是这一网络决定了该概念的内容。例如，假设我对史密斯说：“我承诺今天和你一起吃午饭。”将这一句话理解为一个承诺(promise)，意味着我们知道它保证了一些不同的推理结论：例如，我预先知道我将会在吃午饭时出现；我负有一项出现的义务；史密斯拥有一项要求我出现的权利，等等。“承诺”这个概念的内容，就可以在这样曾经做出的一项承诺的观念所保证的各种可能的推理结论中被揭示出来；而且，为了掌握一项承诺的内容，我们就需要掌握(prject)其所保证的各种推论。
上述例子中有两个特征值得一提。第一，上面提到的推论有些是理论性的，另外一些则是实践性的。有些表达了一种预测；另外一些则表达了某些义务和权利，并因此规定(prescribe)或者禁止(pro—hibit)了行动的过程。第二个值得一提的特征是，上述推论并非正式有效。一个正式有效的推论是根据那些适用于逻辑推理之规则从它的先例(antecedent)(或者前提)开始并经由逻辑推演而得出的一种推理结论。例如，根据“我承诺去做X”，我们可以形式上推断：“我承诺去做X，或者雪是白的。”这一推理是由适用于逻辑算子“或者(or)”的规则所保证的。然而，在这个意义上这个例子中的这些推理在形式上是无效的；因为这些推理不是以逻辑规则，而是以我们对概念的理解为基础的。有人可能会说，我们的这种概念理解采用了知晓一大套适用于概念的形式规则的形式，但是这也产生了一些令人气馁的理论问题。首先，我们所知道的，不是一套规则，而是简单地如何参与做出承诺的各种各样的实践活动。这种“知道如何去做”(knowing how)并不能必然地可简约为“知道那事”(knowing that)。 众所周知，实用主义者把通过具像进行解释视为对实践的哲学解释之一种合理形式，我的意思是说，在某些特定的实践中，某些概念的推理角色或地位可以被看做是符合反映一般原则的方式。因此，原则可以说是被体现在实践当中，同时也解释了它(to explainit)。例如，声称侵权行为法体现了一种矫正正义的原则，我将讨论的是，这一原则将实践中的某些因素看做是具有规范性意义的，并指出了这一规范性意义是什么。致害人一受害人(injurer-victim)的关系就是这么一种因素。它是通过矫iEIE义所清楚表达的方式体现其规范性意义的，根据原则来理解致害人一受害人之间这一关系是搞清楚这一关系在侵权行为法实践中所扮演之角色的最好途径。
现在回到我早些时候提到的一个例子，承诺的概念也是前面所述四个原则的一个有力证明，它证明了体现概念的实践本身应当被作为一个整体来对待：也就是说，我们必须将所有的实践总体地视为是对概念内容和其所体现的原则的表述、认识或者阐明。一定范围内的实践所表现出来的承诺，有的是私人性(personal)的，有的是政治性，也有的是法律性的。也就是说，在我们的法律实践中体现出来的“承诺”概念，不能仅仅从这一概念在法律环境中所保证的概念推理来理解；相反，“承诺”概念的内容取决于所有的包含了承诺在内的实践全部。那种认为某一概念在某一实践中的含义影响着其在所有的其他实践中之正确含义的观点，一般而言是正确的。
最后，认为所有的观念信仰都具有可修正性(revisability)是(如果有的话)实用主义态度的特点。每一个人都同意，经验主义的观念根据实践中与之相左的经验是可以修正的，而且也应当被修正。例如，我开始相信我有满满一油箱的汽油，但是后来汽油表显示我的油箱是空的，我就有理由根据这一事实来调整修正我原来的(以为油箱是满的)观念。然而，传统上却有种观点，认为有一些观念信仰根据它们的含义是真的(true)，因而是可以免于修正的。“所有的单身汉都是没结婚的”和“所有的罪犯都是违反法律的”就是他们所谓的“分析性”的真实。在一种重要的20世纪实用主义的传统中，我认为没有什么观念信仰是可以免于修正的。
但是，还有一个进一步的问题，就是是否所有的观念的修正都是根据同样的种类的参考因素而进行的，或者说某一参考因素的变化将导致所有观念的修正。根据对这一问题的回答，我们可以得出实用主义和经验主义二者在修正标准方面的区别。前者，即实用主义包括了诸如此类的理论上的关注：即融贯性(coherence)、简洁性(simplicity)和一致性(consilience)，以及各种具有实践有用性的因素。那些依赖于分析一综合特性的观点可能会坚持认为，当综合命题(synthetic statements)根据反对性(recalcitant)经验需要修正的场合，分析命题(analytic statements)(因为它们是无法根据经验证伪的)却只有根据实用主义的考虑需要修正时才可修正。与之相对照，奎因和其他一些抛弃了分析一综合特性的观点则认为，所有的命题根据经验主义和实用主义二者的考虑都是可以进行修正的。我本人也接受此种认为所有的命题基于此种考虑原则上可进行修正的观点. 本书中，此种可修正性的观念被扩展并超出了其在“观念网络”(web Of belief)中所常见的应用，包括我们用来组织我们思考不同法律领域的那些范畴和概念，也包括我们用来将某一法律领域与其他法律领域区分开来的那些范畴。所有的这些范畴和概念，原则上，都是可修正的。 正如前面提到过的，本书第一部分的主要观点就是认为侵权行为法最好是通过矫正正义进行解释。侵权行为法的中心概念一一损害、原因、修复、过错以及诸如此类的概念一一结合在一起构成一种反映了矫正正义原则的推理关系体系。这一原则因此就体现在侵权行为法当中，并解释着侵权行为法；同时，侵权行为法也相应地表达着这一原则，并使得这一原则的要求得以明确.
侵权行为法(部分的)是一个实践推理体系。侵权行为诉讼为支持某些主张(例如，被告疏忽大意的行为、被告对原告负有一项避免某种危险的义务、原告受有损害，等等)提供证据，根据这些证据，某种实践推理被认为是应当遵循的(或者是被告对原告负有责任，或者是被告对原告并不负责任)。矫正正义使得我们能够理解为什么这种证据被采用，而为什么另外的一些证据(例如，关于诉讼人在不同的成本情况下减少事故的相应能力的证据)不能被采用；它展示了关于判某人承担责任(或不承担责任)的判决的推理是如何被保证的。矫正正义抓住了这种实践推理体系的结构和本质，并因此而形成了一种对这种实践推理体系的解释。然而，矫正正义的内容不能仅仅根据其在侵权行为法的领域中所保证的那种推理来理解，它还应当根据体现矫正正义的其他每一个领域(道德领域、政治领域，等等)来理解。
没有任何一位研究侵权行为法的法哲学家否认侵权行为法是一项人类制度一一在该术语的明显和毫无疑问的意义上一一并且侵权行为法反映并服务于各种人类利益。表达侵权行为法服务于人类利益思想的一种方式就是说它服务于某一功能(或者各种功能)。对于法律的经济分析学者来说，侵权行为法所反映的利益(其所服务的功能，如果你愿意那样说)是以经济效率的概念来表达的。具体来说，经济分析学者认为侵权行为法服务于使事故成本和避免事故的成本最小化这一功能。
侵权行为法的经济解释因为总体缺乏方法论上的思考(reflective．Hess)而很难批评：因为它们很少明确表示其所提供的解释属于何种类型，经济解释的适当性标准也无法直接得出。表述经济解释至少可以有三种不同的方式，根据三种不同“功能为基础”(function-based)对于侵权行为法的解释。接下来，我将通过讨论表明这三种经济解释的理解当中，没有一个是对侵权行为法的充分分析。
有一种理解认为，经济解释所阐明的是一种概念简约的分析。其目的是想通过将侵权行为法的中心概念简约为经济效率来解释侵权行为法。法律经济学家中概念简约主义者策略一个很好的例子，就是他们试图根据众所周知的汉德公式(Learned Hand Formula)来解释过失概念所做的广泛努力。按照法律经济学家的理解，根据汉德公式的测验来判断“合理”(reasonableness)的过程本身就是一种为了避免事故发生而进行的社会性最佳投资。为了用经济学术语解释责任的相关概念，法律经济学家也曾经做过类似的努力。
简约性的分析有时具有阐释力，有时却没有。此种分析典型的动机或者目的，就是想把一个神秘的或者不为人所熟悉的概念用其他一些人们更熟悉的或者内容不那么神秘的概念来替代。对于法律经济学家来说，像福利或者福祉之类的概念一一它们本身也可以简约为满足偏好的概念一一与义务、正义、公平和诸如此类的概念比较起来，就是人们更加熟悉和不那么神秘的。然而，将侵权行为法的经济学解释视为一种概念性解释还有一个问题，那就是，根据法律经济分析学家自身的知识，有很多侵权行为法的概念无法简约为任何一种经济功能。结果就是，存在着一种简单地忽视或者干脆抛弃这些无法简约概念的趋势。例如，由于不能对侵权行为法上的义务提供一种简约性解释，导致了大多数法律经济学家追随理查德．波斯纳。认为义务概念在侵权行为法中根本就没有任何地位。但是，这种抛弃那些在我们的侵权行为法实践中具有重要地位的概念的权宜之计很难说是符合一种概念分析观点。
认为侵权行为法具有某种社会功能的观点也体现在另外一种不同解释当中。这种解释不是追求将侵权行为法中所体现的概念简约为经济学术语，而是借助于其将经济功能视为对侵权行为法的存在和形式的因果性解释之一部分的设想。这种概念性解释众所周知的成功例证是其在进化生物学中的应用，进化生物学认为自然选择和其他一些进化压力是联系某种目的或者功能与服务于此种目的或功能的生物特征之间的一种因果关系机制。正如我们将看到的，这里的问题在于经济分析并没有能够正式且充分地满足这种功能解释的要求。
最后，那种认为侵权行为法促进经济效率的观点可以看做是一种阐释性解释，而不是概念性或者因果性解释。我脑海中的阐释性观念是一种类似于德沃金式的阐释性观念，此种对侵权行为法的效率阐释认为，侵权行为法的目标就是提供最佳预防，这种观点的组成部分被认为是在以揭示侵权行为法最好的方面的方式而紧密地结合在一起。如果将侵权行为法的经济解释视为一种德沃金式的阐释性解释，问题在于其在形式符合和价值评价方面并不符合那种阐释性解释。经济解释使得侵权行为法的双边结构变得神秘，同时却又不能提供一种类似道德或者政治的充分辩护。因此，即使经济解释可以作为一种对侵权行为法的形式上充分的建构性解释，其实质性内容也是不充分的．
编号：26367
书名：原则的实践(博观译丛)
作者：[美]科尔曼
