《房地产交易法律问题研究》
第七章 违法建筑的权利与买卖
一、违法建筑的现状
众所周知，近十年来，我国的国民经济和城市建设取得了令世人瞩目的成就。然而，伴随着城市化步伐的加快，各类违法建筑层出不穷，并日益成为人们关注的社会问题。据报载，截至 1995年，我国城市建设量中有1／10以上是违法建筑，全国5年来已查处的违法建筑超过1亿平方米，依法拆除的有2000余万平方米，但现在待查处的违法建筑仍有1亿平方米以上。①
人们习惯于将违法建筑的出现归咎于两方面的原因：一是当事人为追求个人私利，不惜违反法律；二是建设行政管理措施不力，执法不严。然而，从客观上讲，如此规模的违法建筑，主要是我国现行的制度缺陷造成的。这种制度性原因表现为：一是建设行政管理的不透明；二是相关行政管理部门之间在执法中欠缺协调程序；三是立法和执法上重视惩罚违法，忽视纠正违法的观念。
关于第一种情况，我国的土地使用权出让和划拨决策程序缺乏透明度，确有建设需要的单位和个人并不一定能够获得用地批准；我国的城市规划和土地利用规划文件缺乏公示性，建设单位和个人无法预知其建设行为是否符合规划要求；建设规划许可程序不透明，相应的收费制度也不透明，建设人无法预知其能否取得规划许可，或者为逃避沉重不合理的费用而不愿办理许可手续；对违法建筑的处理不透明，同样性质的违法建筑可能被强行拆除，也可能被没收，也可能仅仅被处以罚款。
关于第二种情况，按照我国的建设规划管理体制，客观上需要多部门之间相互协调。如建设时的文物保护问题，城市规划部门如不经与文物保护部门协商，其拟订的建设规划可能会违反《文物保护法》，1999年在武汉市发生的武汉海关大楼的建设与作为文物景观建筑的武汉关之间的冲突即为其例。①尽管我国的有关法律规定，此种情形下，规划部门应与相关部门事先进行协调，但是，具体的协调程序以及对不经协调而产生严重后果的责任追究办法却无据可依。
关于第三种情况，在我国，有关立法对于违法建筑的处罚问题是相当重视的，轻则批评教育或处以罚款；重则予以强行拆除或没收。但是，对于如何纠正违法，却并无具体可行的规定。然而事实上，相当多的建筑违法行为是可以纠正的。如可以办理规划许可而未办理规划许可的违法建筑，可以通过施工技术改造而纠正的违法建筑，违反规划许可证的规定而并不影响城市规划需要的违法建筑，轻微的影响城市规划的违法建筑，占用农地但可以补办征地手续的违法建筑。然而，上述违法建筑能否补救，很大程度上则取决于行政机关的不透明的自由裁量。
从客观上讲，一方面，违法建筑危害了法律所保护的社会秩序，给社会生活带来了消极影响，部分违法建筑甚至堵塞了城市交通，破坏了城市的市容景观，阻碍了河道行洪，侵占了人类赖以生存的耕地，其消极影响极为严重；另一方面，违法建筑毕竟是人类耗费了大量的人力和物力建造起来的，也是社会的宝贵财富，如果从现存的违法建筑的规模来看，这笔财富对于人们的经济生活的意义还不可忽视，并且，相当多的违法建筑还能够继续存在，并将对于社会经济生活发挥积极的作用。
然而，由于违法建筑的“先天性”违法缺陷及其对于社会生活的消极影响，使得人们对于违法建筑的归属的认识模糊起来了，对于违法建筑的利用价值也几乎完全忽略了。有学者主张：“违法建筑，原则上不赋予当事人房屋所有权。当事人可以临时占有、使用、收益和处分违法建筑物，也可以办理临时使用证。但是，一旦城市规划需要，当事人必须随时五条件拆除，且不享有补偿、安置的权利。作为上述原则的例外，对于部分设计正规、结构合理的违法建筑，只要不影响整体规划，一般对当事人处以罚款，责令当事人补办有关手续后，可以确认当事人的房屋所有权。”①也有学者主张，如果建房时不符合《城市规划法》规定的建房条件和批准手续的，无论是公房还是私房，建造者均不能依法取得该房屋的所有权。②
建设部在1988年发布了《关于房屋所有权登记工作中对违法建筑处理的原则意见》，该意见表明了建设部对违法建筑的态度：对于属于从宽处理的违法建筑，各地房地产管理部门可以给予所有权登记，确认建造人的房屋所有权；对于从严处理的违法建筑，虽然没有明说不给予所有权登记，不确认其所有权，但依其意思也应当是如此。而在建设部1990年发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中，建设部则显然不区分取得原因，把登记看成一切房屋所有权取得的必要条件。该办法第18条的规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”①依此解释，房屋所有权的产生以登记为生效要件，未经登记，即不发生效力。结合建设部的前一规范性文件来理解，违法建筑属从宽处理的，在完成登记后，建造人取得所有权；属于从严处理的，则不能办理所有权登记，建造人当然也就不能取得所有权。
最高人民法院对违法建筑的态度是：经有关部门认定的违法建筑，不能抵押，如抵押，则认定为无效。②司法实践中各地法院对违法建筑的归属和利用问题一般存在如下观念：1．动产所有权说，即认为违法建筑作为不动产者，因其违法性不可能得到国家的认可，故由此派生的权利不可能得到法律的保护，但构成违法建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律的保护。2．不动产说，即承认违法建筑为不动产，但是为未取得国家认可所有权的不动产，在实际处理时，民事方面比照合法取得所有权的建筑物进行处理，建筑人出卖违法建筑，法院又有两种处理方式：一是认定其合同无效，但保护建筑人以“使用费”的名义向相对人主张权利，使用费又可以依买卖合同约定的数额作为计算依据；二是认定合同有效，但对建筑人从相对人处获得的收益给予保护，然后再由行政管理部门或人民法院予以收缴。 3．占有说，即建筑人对违法建筑物的占有，作为一种事实状态，受法律保护，除执法机关依法处理违法建筑外，建造人自己可以对违法建筑为占有、使用和收益，禁止他人侵犯建造人对违法建筑物的占有。
如前所述，违法建筑也是社会财富，何况其中相当多的违法建筑还可以纠正，并于纠正后与合法建筑一样永久存续。即使在不能纠正的违法建筑中，也还有相当部分属于影响城市远期规划的，近期内还可以为人们所利用，不必立即拆除。因此，违法建筑的归属及其利用是当前立法和实践中一个不容忽视、也不容模糊的课题。
二、建筑的法律限制
在理论上，一国的法律体系依调整对象而被习惯划分为公法与私法两大部门。其中调整私人利益关系的法律部门为私法，调整社会公共利益的法律部门为公法。①笔者以为，探讨违法建筑的归属和利用问题，当以分析公私两大法律部门对建筑的限制为基础。
(一)私法上的限制
从私法上看，世界上不少国家将建筑物与土地视为各自独立的不动产。日本民法典第86条第一款第一项规定：“土地及其定着物为不动产。”日本法务省民事局所订《不动产登记事务取级手续准则》第122条规定：建筑物系指具有屋顶及墙壁或其他相类之物，且定着于土地上，依其目的用途，已达可供使用状态者。②由此可见，在日本，建筑物作为定着物，性质上属于独立的不动产。法国民法典第518条规定：“地产及建筑物，按其性质为不动产；”按照我国现行的法律规定，土地与房屋等建筑物、构筑物各为独立的不动产。③依此逻辑，土地与建筑物自然可以分属于不同的主体。
然而，如果从物理属性上看，建筑物必须以土地为其依托，离开了土地，建筑物即不可能存在，用“皮之不存，毛将焉附”来形容建筑物对土地的依赖关系，最为贴切。在土地与建筑物同归一个主体时，建筑物所有权自然可以依托于土地所有权之上。然而，在建筑物与土地分属于不同主体的情况下，建筑物必须借助一种权利作为介体，与他人的土地相联系。①按照日本的《民法典》及《土地租用法》的规定，这种介体就是地上权和租赁权。德国民法典尽管采用土地吸收建筑物的原则，但其在民法典之后颁行的《关于地上权的法令》则明确规定，非土地所有人可以通过设定地上权的方式，在他人土地上取得房屋所有权，即建筑物所有权可以摆脱土地所有权的吸收而直接依托于地上权。
在我国，土地除依法属于集体所有的以外，其他均属于国家所有，私人不能享有土地所有权，联系建筑物与国有或集体所有土地的中介权利，依现行法律规定，当指国有土地使用权和集体土地使用权。理论上，也有学者主张，国有土地使用权相当于大陆法系各国民法上的地上权。在我国，取得国有土地使用权的方式主要有划拨、出让和转让，集体土地使用权的取得依承包合同，或依有关政府及土地部门的审批。因此，建造人要实施建筑行为，首先应当依法定方式取得土地使用权。若没有依法取得土地使用权，建造人的建设行为显然构成对土地所有人或使用权人的非法侵害。
(二)公法上的限制
依现代社会一般观念，建筑物的兴建不仅是私人的事情，而且还直接涉及交通安全、环境保护、耕地保护等社会公共利益。为保护交通安全，我国先后制定了《公路法》、《铁路法》和<民用航空法》，这些法律明确禁止在公路、铁路、机场附近兴建妨碍交通安全的建筑；为保护文物，我国制定了《文物保护法》，禁止在建筑活动中破坏文物景观；为保护河道行洪安全，我国制定了 (防洪法》，禁止在河道、湖泊兴建妨碍行洪的建筑物；为保护耕地，我国制定了《土地管理法》，对土地用途实行管制，控制建设用地的总量，严格限制农用地转为建设用地。
对于交通、文物保护、环境保护、防洪等公共利益的保护，也集中体现于我国的城市规划制度。1989年全国人大常委制定了《城市规划法》，确立了“在城市规划区内进行建设必须遵守城市规划”的制度。该法第31条规定，“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持有国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在领取建设用地规划许可证后，方可以向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”该法第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设单位或者个人在取得工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”上述两条规定所确定的规划手续，实际上可以简单地归纳为“两证一书”，即用地规划许可证、建设工程许可证和建设工程定点通知书。
三、违法建筑所有权的取得
如前所述，在私法关系上，建造人对违法建筑物享有何种权利，人们对此的认识是模糊的。学术界一般都认为，违法建筑物是违反了《城市规划法》的规定而建造的，建造人不能取得建筑物所有权，也不能出售、抵押或者出租，在拆迁时，不能获得任何补偿，但在其存续期间，建造人可以对该建筑物亲自占有、使用和收益，并受法律保护。
笔者以为，认识违法建筑的归属，至少需要从不动产的属性、不动产所有权的取得方式、不动产所有权登记、公私法之间的协调等几个方面予以分析。
(一)不动产
不动产是各国物权法或财产法上的一个专用术语，它与动产形成一双对称的概念。在法国，民法典第517条对不动产作了概括性的界定，即：财产，依其性质或用途或所附着的客体，而被视为不动产。接下来的第518条又作了列举性规定，即：土地以及建筑物，依其性质，属于不动产。由此可见，“除某些例外的情形，《法国民法典》对动产与不动产的分类标准基本上是物理性的。由于动产与不动产的确定是根据法律而非所有人的意志，所以，这种分类的物理性并不妨碍法律允许所有人依其意志，通过确定财产的目的而将其不动产化，或人为地将财产动产化。””在德国，土地之外，建筑物当然也是最为重要的不动产。尽管《德国民法典》第94条确定了房屋等建筑物是地产的必要组成部分，与土地不可分割。但该法第四章又通过规定地上权制度，打破了“土地吸收建筑物”的原则。为加强对地上权人的保护，德国立法者还在1919年废除了民法典中关于地上权的规定，另行制定了《地上权条例》，从而使地上权人对在他人土地上修建的建筑物的所有权予以更充分的保障。①日本民法典第86条第一项、第二项分别规定：土地以及土地上的定着物为不动产；除此之外的物均为动产。这一规定采用直接列举的方式，简明扼要。其土地上的定着物，依学者的解释，主要就是指建筑物。也表明了日本民法典上土地与建筑物被视为互不隶属的两项独立的不动产。我国台湾地区“民法”第66条规定：称不动产者，谓土地及其定着物。不动产之出产物，尚未分离者，为该不动产之部分。其所谓土地上的“定着物”，依学者解释及司法惯例，主要也指各类建筑物。
由此可见，法国、日本及我国台湾地区在动产与不动产的分类上基本上均采用了财产的物理属性标准。即便建筑违法，也不能改变建筑物的不动产属性。在德国，建筑物依地上权的设定而成为独立于土地之外的不动产，即便建筑行为违反公法，也是如此。
在我国，1988年《宪法》及《土地管理法》修正之前，土地一直被视为资源而非财产，禁止私人非法侵占、买卖土地。私人对于国有土地、集体土地不享有物权。但即便在此种情况下，房屋可以为私人所有，并且从法律保护的角度上看，房屋是被视为不动产的。也就是说，在没有土地所有权、地上权或租赁权的情况下，私人仍可以享有不动产房屋的所有权。可见，确定房屋等建筑物的不动产地位的标准，仍是其物理属性。建筑行为违法与否，并不改变建筑物的不动产属性。
(二)事实行为与登记
在学理上，民事法律关系因一定的法律事实而发生、变更或消灭，法律事实则又以是否以意思表示为要件，区分为法律行为和非法律行为。依此逻辑，不动产物权的取得，或依法律行为之原因，或依法律行为以外之原因。①法律行为，依学理，又可以分为双方法律行为和单方法律行为。就取得不动产物权的双方法律行为而言，常见的有买卖、赠与、互易等。在大陆法系，尽管各国在关于依双方法律行为而取得不动产物权的立法规则上存在很大的差异，然而，在非依法律行为而取得不动产物权的立法规则方面，却惊人的相似。②常见的非法律行为的原因有：法律的直接规定、司法判决、先占、取得时效、继承等。其中，法律规定和司法判决不以当事人的意思表示为前提，且本身又具有充分的社会公示性，能够满足不动产物权成立或移转的一般需求。而依先占、取得时效、继承等原因取得不动产物权的，尽管未经公示，不符合不动产物权变动的规律，依法或不可以对抗第三人，或不许于登记之前转让，但是，取得人毕竟可以不经登记而直接取得相应的不动产物权。就建筑物的兴建而言，建造行为，属于事实行为，建造人在房屋建成之时取得房屋的所有权。③
在各国物权法上，登记是不动产物权变动的法定公示手段，是物权变动依法获得承认的基本根据。关于登记对不动产物权变动的效力，在国际上有两种立法体例。一种是实质主义的登记。另一种是形式主义的登记。所谓实质主义的登记，指登记有决定不动产物权的设立、移转、变更和消灭能否生效的立法体例，即不动产物权的各项变动都必须登记，不登记者不生效。这种体例为德国民法典和我国台湾地区的“民法”所采纳。形式主义登记，即不动产物权的设立、变更和消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。这种体例，为日本民法典所采纳。学者一般认为，我国现行的立法及司法实践中选择了登记实质主义。①按照登记实质主义，登记是当事人之间因法律行为原因而发生的不动产物权变动的生效要件，即不动产物权的取得、移转、变更和废止等，非经登记，不发生效力。此外，登记还有权利正确性推定的效力，善意保护的效力和风险警示的效力。然而，登记作为不动产物权的生效要件，显然并非针对所有的不动产物权变动的现象，而是仅适用于依法律行为而发生的不动产物权变动。
按照我国《城市房地产管理法》的规定，我国实行房屋所有权登记发证制度。因此，新建房屋应当办理所有权登记。按照建设部1994年4月发布的《城市公有房屋管理规定》第11条的规定，办理新建登记须提交立项、规划、用地和建设等部门的批准文件和证件。违法而新建的建筑物，由于建造行为本身违反了有关法律的规定，除部分可以补办手续之外，其余一般都无法提交建设部所规定的全部批准文件和证件，因而建造人不能办理新建登记。但是，正如前文所说，新建属于事实行为，建造人自建造行为完成时，即自动取得所有权。不能登记，并不影响建造人就违法建筑物的所有权取得的效力。
(三)私法与公法的融合 、
建筑物所有权属于私权，其取得的法律依据为私法。违反公法而新建的建筑物，如仍然承认建造人取得所有权，是否发生适用法律上的冲突呢?笔者以为，在违法建筑的所有权取得问题上，公法与私法的适用并不存在冲突。按照传统的公私法划分的观念，公法调整社会公共利益；私法调整私人利益。在建筑问题上，公法主要表现为维护交通安全、环境保护、文物保护等社会公共利益的《城市规划法》、《环境保护法》、《文物保护法》等；而私法主要表现为调整建造人与他人之间就建筑物的归属关系等私人利益的物权立法上。这种社会公共利益与个人所有建筑物的私人利益之间的冲突，又通过当今各国立法上所公认的所有权受限制观念来协调。
在自由资本主义时期，个人主义观念的支配下，所有权曾一度被认为是无任何约束的可恣意行使的权利，并进而归结出所有权绝对性原则。依此原则，所有权本质上为不可限制的权利，不仅个人的所有权不可被侵犯或剥夺，而且个人对其所有财产的使用、收益和处分也享有绝对的自由，不受任何人的干涉。因为依一般观念，基于个人利己之心的原动力，在所有权绝对性原则的指导下，所有权人当然会充分利用其所有的财产，并发挥其所有的财富的最大效益。我们也不用讳言，对于近代西方社会财富的形成、经济的繁荣，所有权绝对观念的作用功不可没。然而，对于所有权的过度保护，放纵个人任意支配其所有的财富，也造成了物不能尽其用的浪费现象，并且引发了环境污染、交通堵塞等一系列社会问题。此后，人们对于所有权绝对性观念的理性产生了质疑。社会说及社会连带关系说即是此种质疑的产物。依所有权社会说，所有权虽然基于人性而应当为个人所享有，但却是为增进人类的共同需要与幸福而存在，个人对其所有权的行使应当与社会的公共利益相一致。可见，所有权社会化的理念，以协调个人主义下的个人利益(利己心)与公共利益之间的冲突为出发点，对所有权的归属与所有权的行使加以区别对待。基于个人利益的观念，所有权应该归属于个人，但个人对于其所有权的行使因为与社会公共利益有关而应受限制。所有权社会化的思想，反映在立法文件上，则以德国1919年的魏玛宪法所首创。①该法第153条第3项规定：“所有权负有义务，于其行使应同时有益于公共福利。”此后，1948年意大利共和国宪法第42条第2项以及战后的日本宪法第12条、第13条也有类似规定。至今，各国民事立法中也竞相接受了所有权负有义务的思想。如德国民法典第903条规定：“以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”瑞士民法典第641条规定：“1．物的所有人在法令的限度内，对物的自由处分；2．所有人对物的无权占有人，得请求返还该物并排除一切不法侵害。”日本民法典第206条规定：“所有权人于法令限制的范围内，有自由使用、收益及处分所有物的权利。”
综观各国民法典对所有权的规定，虽用语有异，然而，本质上却并无区别，即在宣示承认和尊重个人的所有权的同时，强调了法律对个人行使其所有权的限制。笔者认为，按照所有权负有义务的观念，一方面，法律应当承认和尊重建造人的所有权；另一方面，以公法对建造人就其所有权的行使进行限制。即在违法建筑必须拆除之前，建造人可以依法行使其所有权，不受他人侵夺和干涉；当城市的建设需要与建造人所有权的行使相冲突时，有关机关依法可以责令建造人自行拆除，也可以采用强制：拆除的措施。
(四)无土地权利的人修建的建筑物的归属
没有土地权利，而在土地上修建的建筑物，其归属关系仍应由私法调整。按照德国民法典的规定，建筑物原则上视为土地的重要组成部分，在他人土地上修建的建筑物，建筑物即被视为动产，依附合原理，建筑物归属于土地所有人。但是按照德国的《关于地上权的法令》的规定，对他人的土地享有地上权的人，在他人土地之上修建的建筑物，则为地上权人所有，不被土地吸收。在我国台湾地区，其“民法”明确规定，土地与建筑物为各自独立的不动产。依此逻辑，若在他人土地上修建建筑物，则无附合规则的适用余地。因为按传统“民法”上的附合原理，附合限于动产与动产、动产与不动产之间可以适用，附合的形成，须附合物在交易上失去其独立性。建筑物为独立之不动产，建筑物与土地结合后，并不失其独立性，传统民法理论视为土地的定着物，当然成为土地所有权之外的另一类所有权的客体，不可归属于土地所有人；①在我国大陆，土地与建筑物同样为各自独立之不动产，建筑物的归属自然也无附合规则的适用余地。因此，没有土地权利，而在土地上修建建筑物，依事实行为而定建筑物的归属。
四、违法建筑也可以买卖
明确建造人对违法建筑享有所有权，其核心的目的在于树立正确的私权观念，给予权利人以私法上应有的保护，进而有利于人们对违法建筑的合理利用，使其更好地为我国社会经济生活服务。
(一)违法建筑利用的现实性
在我国现存的大量违法建筑中，尽管有不少属于严重违法，必须予以立即拆除的；然而，也不可忽视的是，仍有相当多的违法建筑并非需要立即拆除。例如：有的建筑用地虽属农地，但符合未来用地规划，经征用后可以转化为建设用地的；有的建筑物虽属于违反城市规划，但并不妨碍当前的城市规划或近期的城市规划；有的建筑属于程序性违反规划，即没有办理建设工程规划手续，但工程本身实际上并不违反城市规划，如能完善相关手续，还可以转化为合法建筑；有的建筑虽属实质违反规划，即确实影响了城市规划，但经过施工改造，又是可以改正的。上述种种违法建筑，作为人类创造的现实财富，客观上并不会因为其先天性违法而被闲置，相反，它们已经并且还将服务于人们的生产、生活。
(二)违法建筑利用的方式
从所有权的理论上讲，违法建筑作为不动产，意味着建造人在法律限制的范围内，可以自己为占有、使用、收益；也可以将其出租给他人使用、收益；还可以为私法所许可范围内的处分。所谓法律限制，依笔者之见，当指不影响城市规划，不危害社会公共利益，不损害他人的权利和利益。
如前所述，我国学术界对建造人自己就违法建筑为占有、使用和收益并无争议。然而对建造人出租和处分违法建筑则一般持反对意见，其理由如前文所述。笔者以为，违法建筑虽属违法在先，但作为财产，依现行有效的法律，并非不得为交易的客体。依私法上“法无禁止即授权”的理念，建造人不仅可以出租违法建筑，还可以对其为一定的处分。承认建造人的法律处分行为的效力，不仅有利于充分发挥违法建筑的经济效用，也符合法理。
在瑞士民法典上，依先占、继承、征收、强制执行或法院判决等原因而于登记前取得物权者，非经登记，不得处分。我国台湾地区“民法”则明确规定，非依“法律”行为而取得不动产物权者，非经登记，不得处分。我国也有学者建议，未来我国物权法立法上应当采用“非经登记，不得处分”的规则。①然而，将违法建筑进行出租，与为出卖和抵押等处分不同，因为出租不需发生租赁物的物权变动，而只是产生一个债权性质的租赁权。因此，出租不应属于“非经登记，不得处分”规则的适用范围。建造人作为出租人与承租人就违法建筑而订立的租赁合同，如不违反其他法律规定，应当有效。其实，在我国司法实践中，尽管有些法院将违法建筑的租赁合同认定为无效，然而，在处理当事人权利义务关系的结果上，仍然承认出租人对承租人有收取相应收益的权利，只不过将租金改“使用费”，计算时仍依约定的租金为标准。
建造人对违法建筑的处分，常见的方式有买卖、赠与、抵押。现以违法建筑的买卖为例，来分析处分的法律效果。买卖的过程存在两个法律事实，一是作为物权变动原因的买卖合同，二是作为这一原因的结果的所有权的移转。①依此逻辑，由于违法建筑在我国无法办理所有权登记，建造人出卖违法建筑，按照“非经登记，不得处分”规则，违法建筑的所有权不能发生移转，即买受人不能取得违法建筑的所有权。但是，买卖合同如符合法律行为的有效条件，则可以发生效力，建造人作为卖方，依合同负有交付违法建筑于买受人的义务，买受人依合同而占有违法建筑，并可以为使用和收益。此种处理方式，可以防止建造人在出卖违法建筑后，违背诚实信用原则，以“非经登记，不得处分”为由，主张所有物的返还。而这也符合“非经登记，不得处分”规则的保障交易安全的初衷。
(三)对特殊的违法建筑的利用
无土地权利人所取得的违法建筑的所有权，在行使上受土地权利人的限制。建造人行使建筑物的所有权构成对国家或集体的所有权的侵害或私人土地使用权的侵害。处理这种私权之间的冲突，应遵守有利于社会财富的充分利用，同时兼顾建筑物的所有人与土地权利人双方利益的原则。脓此原则，实践中可按如下三种方式处理：一是建造人依出让或转让的方式，取得土地使用权，消除侵权因素；二是建造人将建筑物转让给土地权利人，由土地权利人给予相应补偿；三是拆屋还地。笔者以为，在违法建筑结构正规，价值量大的情况下，采用上述第三种方式，显然会造成社会财富的巨大浪费。因此，除非违法建筑严重影响城市规划，危害社会公共利益，否则，不应适用。在采用第二种方式时，，由于建造人对土地的占有，自始即为恶意，因此，为平衡土地权利人与建造人之间的利益，可以按照不当得利的规则，确定补偿的标准。属于未确定给任何人使用的国有土地或集体土地，如不须拆屋还地，原则上不宜采用第二种方式，而应由建造人依法取得土地使用权，因为国家或集体取得违法建筑的所有权，在利用上，不如私人利用效率高。
结束语
毋庸讳言，对于违法建筑的物权性质、归属及利用观念上的错位，反映了我国过去在立法政策上对物权的态度，也反映了我国对物权关系的法律调整的现状。长期以来，在计划经济的体制下，我国的土地观念一直限于资源，而否认其财产属性；私人房屋的所有权虽然受法律的保护，但在立法政策上对私人建造房屋和取得所有权采取严格的限制。就法律观念而言，我国长期拒绝接受“物权”概念。在实行市场经济体制改革后，尽管立法上承认私人对国有土地及集体土地的使用权，并赋予其物权效力，对于私人建造房屋、购买房屋采取鼓励政策，然而，对这些不动产物权的确认与保护，并非来自民事立法，而是行政立法。对于不动产物权登记，我国至今仍无相应的法律予以规范，以至于不得不借助于有关机关制定的部门规章和其他规范性文件。虽然我们并不否认这些行政法律、法规、规章和其他规范性文件对于不动产物权关系的调整作用，但从法的体系上讲，它们显然无法替代专门的物权法。因为行政法律部门从其调整的社会关系的性质上讲，毕竟主要以协调国家与私人之间管理和干预关系为目的。行政机关制定的法规、规章、规范性文件也更多地以方便实施管理的需要为出发点。对于不动产物权的取得方式，我国现行法律的规定既零散，也不完整。对于不动产物权的有效利用，法律上基本没有规定。而不动产物权的取得、登记、利用等方面法律制度的完善，显然依赖于物权法的确立。从根本上讲，对私权的确认和保障，对交易安全的保障，也有待于我国物权法的确立。因此，笔者以为，着眼于不动产的充分利用，着眼于私权的保护，着眼于交易安全的保障，我国有必要尽快完善物权立法。
① 朱剑红：《城市规划的一项重要内容建设部将重点查处违法建设》，《人民日报》1995年5月31日第2版。
① 涂学东：《推倒违章楼再现武汉关》，《人民日报》1999年9月8日，第12版。
① 赵勇山主编：《中国房地产法学》，西南师范大学出版社1996年版，第136页。
② 汤树华编著：《房地产审判实务与疑难案例评析》，法律出版社1992年版，第52页。
① 建设部在1990年12月31日发布了《城市房屋产权产籍管理暂行办法》，该办法第2条第2款规定，本办法所称城市房屋产权，是指城市房屋的所有权。
② 参见最高人民法院2000年12月8日公布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第48条。
① 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第26页。
② 谢在全著：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社，第22页。
③ 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第138页。
① 陈更生：《论土地权利与建筑物权利的关系》，《法制与社会》1998年第6期，第32页。
① 尹田：《法国物权法上动产与不动产的法律地位》，《外国法学》1997年第5期，第103页。
① 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第8页。
① 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第51页。
② 孙宪忠：《不动产物权取得研究》，梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第55页。
③ 孙宪忠：《不动产物权取得研究》，梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第189页。
① 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第138页。
① 梁慧星：《原始回归，真的可能吗?》，梁慧星主编：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第8页。
① 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第142页。
① 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第188页。
① 屈茂辉：《市场交易的内在需求与物权行为立法》，《中国法学》2000年第2期，第102页。
