法学研究文集：
土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究
经营机规范问题：兼论我国是否设立人役权
我国的土地使用权是不动产物权的基础，发挥着“自物权”
的作用。土地使用权还可以再设定用益物权（在现行立法中称
为“他项权”）；第六、七章论述了地役权和典权，认为我国应当设
定而且基本上倾向于接受这两类用益物权。关于用益物权还存
在两个方面问题，一个是我国《民法通则》规定的国有企业经营
权和土地承包经营权如何规范问题，另一个是我国是否要设立
人役权（主要表现为用益权、居住权）问题。本章分三节对这两
个方面涉及到的三个问题加以论述。
第1节 企业经营权的规范问题
1，企业经营权的意义
《民法通则》第82条规定：“全民所有制企业对国家授予它
经营管理的财产依法享有经营权。”许多学者以此为基础，将经
营权的概念表述为：全民所有制企业在国家授权的范围内，对特
定的全民财产享有占有、使用、收益和处分的一种民事权利。
还有的学者认为，经营权是指全民所有制企业对国家授予其经营
管理的财产依法享有的，在国家授权范围内进行经营性占有、使
用、收益和处分的权利。除此之外，也有学者提出了这样的表
述：经营权是由法律加以确认的，为使特定财产拿生收益，依据
所有权人意志，对该财产所有权的一定权能具体运作的权利。
有的学者根据经营权产生的基础区分了两种经营权，法定
经营权与约定经营权。经营权是经营权人（非所有人）经营管理
他人财产的权利。其产生方式或者是法律规定或者由合同约
定。《民法通则》和《全民所在制工业企业法》规定全民所有制企
业对国家授予其经营管理的财产享有经营权，这种由法律直接
规定其内容的经营权是法定经营权。同时，在改革的实践中，承
包经营各同、租赁经营合同等形成了承包经营权、承租经营权，
这种由合同产生并确定其内容的经营权，是约定经营权。
作者认为，不管是一人投资，还是多人投资，不管是公司制
企业还是非公司制企业，在企业规模达到一定程度时必然出现
授权或委托他人经营的情形。在一定程度上公司董事会就是一
个受托经营机构；甚至也可以将一个企业承包给另外一个企业
或个人或机构，也能够产生这种意义上的经营权。这种经营权
旨在决定经营者个人或机构拥有多少自主权限。但是，我们这
里所讲的经营权却有特定的含义，它专指国有企业对企业财产
的全面支配权或经营管理权；即使是国有企业采取承包等方式，
它这里的承包只是选择经营者并界定经营者的权限、利益和责
任的方式，其本身并不产生经营权。总之，经营权是为解决非企
业主经营企业的自主权问题而产生的概念，特别是解决国有企
业经营自主权而产生的制度。
因此，我们这里所讲的经营权与其他国家商法上所讲的经
理权或其他方式产生的经营权利存在根本不同。我国的经营权
指国有企业对企业的资产的权利。甚至可以认为它是社会主义
国家在解决国有企业经营自主权时创制的概念。这一概念，在
改制后的《俄罗斯民法典》仍予以保留，也充分说明了这一点。
2．企业经营权的性质
将国有企业塑造成自主经营、自负盈亏的法人组织是我国
改革开放以来所确立的国企改革目标，而实现这一目标的手段
被认为是《民法通则》创制的经营权概念。但是对于经营权是什
么性质的权利，如何纳入传统大陆法的财产或物权体系框架，在
我国一直存在着争论。
少数学者认为经营权不是一种财产权或物权，如有学者认
为，企业与国家是一种授权关系，企业在授权范围内进行经营活
动并对所有权人负责，因此企业经营权具有代理权性质。还
有学者认为经营权是一种由国家机关授予企业的行政管理权，
行政性是企业经营权的本质。
但是，大多学者认为经营权应为一种物权。其中有些学者
只是笼统地讲经营权是一种物权或新型物权；也有人没有使
用物权概念，而用《民法通则》财产权概念，将经营权定位在独立
财产支配权或新型财产权。其含义与物权说无异。但大多数
学者是从他物权或用益物权的角度寻找经营权的定位，其中可
以列举以下观点：1）法人他主物权说，认为经营权特指资产（资
本）所有权衍生的、具有商品经营职能的法人他主物权；2）新
型他物权说，认为经营权是一种不同于传统民法他物权的他物
权；3）用益物权说，认为经营权是一种用益物权；4）新用益权
说，国有企业经营权类似于德国民法第1035条所规定的聚合物
上用益权，因此可以将国有企业经营权和国有资源使用权加以
改造重新构造成新型的用益权。所有这些观点都在运用大陆
法的用益物权理论寻找经营权在物权体系中的地位。
作者认为，经营权确是国家资本所有权衍生出的赋予企业
几乎完全依据市场利用所有者的投资从事营利事业的权利，所
有权人的目的是为了资本的增值或营利（非盈利企业除外），因
此除了不动产或整个企业的处分受到限制外，对于企业资产
（物）的处分不受任何限制。这种经营目的、权利不受限制、经营
权的客体为综合性的财产是传统物权法所没有的；而且，经营权
通常是没有期限的，也不存在返还原物、保持原物条件等限制。
因此，用物权或用益物权定位经营权注定是要失败的。这就导
致后来在公司法通过之后用法人财产权或法人所有权来取代经
营权概念。
3．经营权去向：法人财产权替代
经营权提出的直接社会背景是改革开放为国有企业寻找一
条自主经营的途径，而又不能否定国家对企业资产的所有权。
因此，国家所有权与企业经营权“两权分离’理论即被提出来构
筑企业的权利基础。由于传统的用益物权也是所有权派生或分
离的结果，因此，一开始人们便非常推崇两极分离理论，认为既
然两权分离并不是我国所独有且在其他国家能够运行的非常
好，自然可以用于我国企业资产经营。但是，后来的改革实践证
明了这种理论难以达到预期效果。
学者们对于两权分离理论的缺陷和失灵原因作了分析。有
学者认为，两权分离的理论面临以下困境：其一，所有权发展的
历史表明，所有权不能复制出一个与己身完全一致的经营权，并
以此作为对抗己身的力量。在现代股份公司中，也从未发生具
有法律意义的所有权与经营权的分离。其二，国家所有权与企
业经营权理论实际运行的结果，要么以经营权人事实上享有所
有权而进行；要么以国家仍牢牢掌握着经营权而告终。这两者
反映了所有权与经营权分离的内在矛盾和两者在利益目标、法
律上统一起来的内在要求。也有人认为两权分离未收到预期
效果的原因，主要是政府双重身份问题未能很好解决。另有
学者分析到，两权分离真正的困境在于该理论并未理清国家与
企业之间的权利、义务关系，使国有企业成为独立自主的法人。
经营权并不是法人所有权，不是要赋予企业财产所有权主体的
法律地位；而是保障国家所有权的前提下书企业塑造成为市场
主体。
作者认为，两权分离理论本身是以所有权是对物的绝对支
配权的传统物权理论为基础的，这样，经营权再如何独立或与所
有权类似，只要承认国家对企业资产拥有所有权，那么在传统所
有权观念下，所有权人仍然享有对物的支配权。因此，后来许多
人即指出两权分离根本分不开，加上政府的双重角色，行政管理
权与所有权交织在一起，因此，难以达到使企业自主经营、自负
盈亏的目标。
因此，有学者即提出了“两权宜合不宜分”的观点，认为应当
通过立法确认“双重所有权”制度，即移植西方国家的“法人所有
权”制度，在肯定国家对企业资产享有所有权的前提下，承认企
业对现有财产行使所有权。前者是法律上的所有权，后者是经
济上的所有权。建立法人所有权制度，使企业财产所有权和经
营管理权集于企业一身，是实现两权合一的途径。实际上，国
家对企业的所有权应理解为资本所有权，在股份公司制度下，即
表现为股权；而企业作为有独立法人资格的主体，对企业资产应
当享有完全良主（处分、决策）的权利，这种权利被称为法人财产
权或法人所有权。资本所有权是一种价值形态的所有权，法人
所有权是对实物或企业资产的所有权。两者是一种相互独立，
但又相互制约的对立统一关系。
4．法人财产权与经营权：替代中的问题
4．1．法人财产权概念的提出及其争论
中共十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若
干问题的决定》（《决定》）正式提出法人财产权概念。该决定在
论述现代企业制度的基本特征时指出：“企业中的国有资产所有
权属于国家，企业拥有包括国家在内的出资者投资形成的全部
法人财产权。”之后出台的《公司法》第4条也明确规定：“公司享
有由股东投资形成的全部法人财产权……公司中的国有资产所
有权属于国家。”但是对于什么是法人财产权，法人财产权与经
营权关系，法人财产权是否作为一种物权形式等存在不同看
法。
法人财产权也是中国特色的概念。据介绍，《决定》起草过
程中对于如何表述企业财产权问题，历经各种争论和反复讨论，
其间主要出现过企业法人财产支配权、企业法人所有权和企业
法人财产权三种典型提法。对企业法人财产支配权，许多人认
为其表述不清；对于企业法人所有权，赞成者认为，以法人所有
权和股权这一权利结构处理企业与其出资人的法律关系是现代
各国民商法的通例，要使企业成为真正的商品经营者就必须使
其拥有独立的所有权。主张法人财产权的人认为。法人财产权
是经营权与法人制度的结合，即经营权一旦与法人制度相结合，
就构成法人财产权。企业经营权是相对于国家所有权而言的，
重点规定的是企业和国家之间的权利义务关系般人财产权是
相对于企业的其他民事权利而言的，重点规定的是企业作为独
立的法人与企业财产之间的权利义务关系。企业法人财产权既
与《全民所有制工业企业法》、《全民所有制工业企业转换经营机
制条例》（下称《转机条例》）等相衔接、又充实了经营权的内容，
其与经营权的区别在于：一是《转机条例》规定的经营权不包括
收益权，企业法人财产权则包含了收益权的有关内容；二是《转
机条例》只规定”企业以国家授予其经营管理的财产承担民事责
任”，而没有明确规定国家对企业是否承担连带责任；明确使用
法人财产权概念后。国家对企业债务就不承担连带责任。《决
定》最后选择了企业法人财产权。
目前其他学者关于法人财产权的定位，至少有以下几种说
法：一是认为法人财产权即是法人所有权；二是认为，法人财
产权既不同于经营权，又不同于法人所有权，法人财产权只是一
种法定的广义的财产权利，包括与所有权有关的财产权、债权和
知识产权；三是主张企业法人财产权与经营权并无不同，只是
充实了企业经营权的内涵。1994年国务院发布的《国有企业财
产监督管理条例》（下称《监管条例》）即持这样的观点。该条例
第8条规定了经营权：“企业对国家授予其经营管理的财产依法
自主经营，享有占有、使用和依法处分的权利”；第72条规定了
法人财产权：“企业享有法人财产权，依法独立支配国家授予其
经营管理的财产。政府和监督机构不得直接支配企业法人财
产。”据起草说明解释，“企业法人财产权不是归属意义上的财产
权，这样规定，从法律上否定了‘企业法人所有权”。企业法人财
产权充实了企业经营权的内涵。”据国家体改委政策法规司解
释，“本条例所称的财产权，不是归属意义上的财产权，而是一种
独立的支配权，主要指占有、使用和依法处分的权利……但这种
权利毕竟不是所有权，因为它只是所有权的其中几项权能，是一
种不完全的物权。
许多学者均指出法人财产权概念是对经营权的一个突破和
进步，但是又不及法人所有权概念。所以关于法人所有权的争
议主要发生在应当将法人财产权视为改良的经营权，还是将之
提升为一种所有权。
4．2．法人财产权对经营权的超越
法人财产权是企业经营权与法人所有权之间折衷调和的产
物。经营权只是管理权的下放或授予。只是不触动产权关系的
企业活动权，因而不能使企业拥有独立的财产。法人所有权固
然能够赋予企业完全独立的财产权，但承认法人所有权难免使
一些人产生淡化、削弱甚至否定国家对企业财产所有权的忧虑，
在当时乃至现在的条件下显然难以为政策制订者所接受。于
是，一种实质上赋予所有权的内涵而又不抛弃经营权的外壳的
折衷方案——企业法人财产权应运而生。法人财产权与经营
权有什么本质区别呢？
经营权概念提出背景是国有企业改革，目的是使国有企业
成为独立的法人，其理论基础是所有权与经营权分离理论。可
以说，经营权只是一个针对国有企业的概念，旨在决定企业经营
者享有什么权利。类似于大陆法的用益物权理论要界定所有权
人与用益物权人各自的权利义务，经营权旨在界定企业经营者
享有占有、使用和依法处分企业资产的权利，因而自然地取得自
主经营权的法律地位。也就是企业的独立得益于法律授权。因
此，尽管国有企业具有法人资格，也称企业经营权，但经营权不
等于企业对企业财产享有法人财产权。
法人财产权是现代公司产权结构理论的移植，它的理论基
础是公司财产和股东财产分离和公司独立人格理论，也就公司
制度构造使公司成为独立的所有权主体（表现为具有人格），因
而，凡是公司法人即当然地对公司财产享有所有权。法人财产
权本质上是针对所有法人企业而后的一种制度性概念，它存在
的基础不再是一种所有权的分离，而是财产分立和人格独立。
根据能继宁的论述，法人财产权对企业经营权的突破主要表现
在以下六方面：
（l）二者规定的角度不同。企业经营权规定的是国家和企
业之间对国有资产的占有、使用、收益和处分之间的关系；而企
业法人财产权则规定的是企业法人区别于其他民事主体所享有
的独立的财产权利。
（2）两权客体对企业设立的影响不同。企业经营权的客体
往往不是国有企业成立的前提。国有企业往往先由国家通过各
种方式（拨款、贷款等）建立起国有企业，再通过“授权”等方式使
企业成为独立法人，实践中往往存在着无资本金的国有企业；而
法人财产权的客体（注册资本）则是公司类等企业法人成立的必
要条件。
（3）两权产生依据不同。企业经营权是根据《全民所有制工
业企业法》，由国家授权产生；而企业法人财产权，对于国有企业
是根据《监管条例》，同样由国家授权产生；但是对于公司，则是
根据《公司法》的规定，由股东投资，经公司登记后形成。
（4）两权主体不同。企业经营权的主体主要是国有企业，企
业法人财产的主体则不仅包括国有企业。而且包括公司及各类
企业法人。
（5）两权客体不同。企业经营权的客体主要是国家授予其
经营管理的财产；企业法人财产权则不仅包括胶东投资及其收
益所形成的财产，而且包括企业负债形成的财产。
（6）两权的权利义务存在区别。企业经营权在物权方面是
不完整的，只包括占有、使用和依法处分的权利；企业法人财产
权在物权方面则是完整的，包括占有、使用、收益和处分全部权
能。另外，还包括债权知识产权等方面的权利。
上述概述无疑是对法人财产权和经营机一个很好的总结，
由此可以看出法人财产权许多方面均超越或区别于经营权。在
作者看来，二者的根本区别是：经营权本质上是一个他物权概
念，而法人财产权则是一个自物权概念。
4．3．法人财产权还是法人所有权
一些学者指出，“法人财产权就是指法人拥有的财产权利，
它本身是一个边界可伸缩、属性不确定的概念”；“法人财产权
不具有确切的法律内涵”，这主要是因为财产权本身是一个不
确定的概念。财产权包括所有权、用益物权、债权、知识产权等
无形财产权。因此．法人财产权并不是一种物权或财产权，而是
一组或一类财产权利。这也就是说，法人财产权只是归属于法
人的财产权利的一种泛称。
那么，法人财产权是否是一个合理、科学的概念呢？
从单一权利的角度，法人财产权的确是没有确切的法律内
涵，因为本身就是一个类概念。但是，法人财产权似乎也没有什
么错误或不合理之处。因为对于任何一个人（不管是自然人，还
是法人）而言，他（它）所拥有的财产权肯定不只一种，不只对物
的所有权，还拥有土地使用权、知识产权等，显然，在法律上无法
用个人所有权或法人所有权来概括某个人对其拥有的财产的权
利。在法律用语或所有权分类中也存在个人所有权、法人所有
权等，但一般而言，这些用语要么是在抽象归属意义上使用，要
么是在分析有形物所有权意义上使用，很少用所有权概述一个
主体所拥有的全部财产（权）。而且需指出的是，公司或企业并
不是因为具有法人财产权才具有法人资格，而是因为有法人资
格才具有拥有法人财产权或所有权。因此，毋需以法人所有权
作为人格独立或拥有其他财产权的基础。在严格意义上，用法
人财产权来概述法人所拥有的各种财产权利，要比法人所有权
来得更精确，它可以概述包括所有权在内的各类财产权利，而法
人所有权则仅指法人对有形物全面支配权；即使对无形财产的
支配权可以称为所有权，统一地称为所有权也没有多大意
义。
柳经纬教授业已指出：财产权一词在法学上是一个基本确
定的概念，财产权具有多元性，而非单一性。法人财产权或者说
公司（企业）法人财产权，不外是指法人享有的财产权，并非法律
创设的新的法律术语。与法人财产权相对应的是公民（自然人）
财产权和国家财产权。在这里，公民、法人、国家都是作为独立
的民事主体而享有财产权的。公民。法人、国家拥有的财产权都
可能是多元的。而不是单一性的。法人财产权既可以包括法人
对其有形财产的所有权及土地使用权，对他人提供的担保财产
的抵押权或质权，又可以包括对其专利、商标、作品等智力成果
和商号的专有权、对其他民事主体享有的债权等民事权利。法
人享有的各种财产权利既可总称为法人财产权，理论上也就没
有必要也不可能将法人享有的众多财产权利界定为某种物
权。
因此，法人财产权在法律概念上并没有什么不妥之处，没有
必要改称为法人所有权。现在关键的问题是，法人财产权是否
是万能灵药，成功地构筑国有企业（含公司制企业和非公司制
企业）的产权结构，将能最终解决国有资产的有效经营问题。
正如吴宣恭教授指出的，在不同的产权结构下，法人财产权各
有不同的内涵，不但实行经营责任制的国有企业的法人财产权
有别于公司制，各类公司中也存在差异。因此，“不能只认为
哪一种结构的产权，才算是法人财产权，更不能靠笼统的法人
财产权概念达到明晰产权的目标。”“落实公司财产权主要是确
定企业在市场上的独立自主地位，毫不意味企业经营机制能自
动转换，内部管理能自动优化”。这些担忧和见解并不是没有
道理。
第2节 土地资源的使用权（经营权）物权规范问题
1．土地使用权与土地承包经营权的现行法律规定
《民法通则》第80条和第81条规定了两种土地权利，一种
是使用权，另一种是承包经营权。第80条第1款和第81条第
1款规定的是使用权。这两条规定分别是：“国家所有的土地
可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有
制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、
保护、合理利用的义务。”“国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩
涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以
依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权
利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。”
第80条第2款和第81条第3款规定的土地利用权利称为
承包经营权。其内容分别为：“公民、集体依法对集体所有的或
者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承
包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”“公民、集体
依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草
原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权
利和义务，依照法律由承包合同规定。”
从上述规定来看、两种土地权利分别涉及的是具有特殊用
途的土地或含有某种资源的土地（本书称资源性土地）；从归属
的角度，按照法条字面解释，土地使用权只针对国家所有的土
地，而承包经营权涉及集体所有的土地和国家所有集体使用的
土地。这也就是只有集体才能够成为承包的发包主体——或者
以所有者身份，或者以使用者身份；《民法通则》还没有确立国家
直接发包成立承包经营权的作法。
对于这两类土地权利，理论上也予以确认，比如郑立、王作
堂主编的《民法学》即分别称两类权利为财产使用权和承包经营
权。但也有学者直接将土地的承包经营权称为承包使用权，
这一方面区别于企业经营意义上的经营权，另一方面也合乎物
权法用益物权习惯。用此，作者同意将承包经营权改称为土地
承包使用权。
2．国有资源性土地使用权规范问题
应当看到，《民法通则》对土地利用权利的规定已经大大落
伍于经济体制改革的发展。1990年《城镇国有土地使用权出让
和转让暂行条例》的颁布，确立了国有土地“有偿、有期限使用”
制度，因而形成了戈拨土地使用权和出让土地使用权。不过这
两种土地使用权主要针对建设用地，而对于国有农业用地、资源
性土地仍然遵循《民法通则》第80条第1款和第81条第1款的
规定；而这些规定只是划拨、无偿、无期限的一种方式。由于土
地有偿、有期限使用已经成为国有土地使用的改革方向，加上国
有资源性土地也可以实行这种方式，因此有学者建议，目前全国
普遍推广的“四荒”（荒山、荒坡、荒沟、荒滩）使用权的出让制，以
及少数地区对政府投资开垦的耕地实行的租赁制，都可以作为
改革方向。
这也就是说，除建筑用地明确有偿和划拨方式外，其他国有
土地也应当采取有偿使用的方式，这种方式可能采取出让方式、
租赁方式、承包方式。作者认为，这些方式最终结果均是一样，
即取得一定期限的土地使用权，区别在于土地（资源）使用费支
付方式等不完全一样。这也就是说，有偿、有期限土地使用方式
也应推广到资源性土地上。作者将在第五编中论述资源性土地
使用权。”
3、集体所有土地及国家所有集体使用土地分散利用问题
《民法通则》规定了集体所有的土地和集体使用的国有土地
可以承包经营，形成土地承包经营权。实际上，承包只是有一种
有偿取得方式，其权利内容主要表现为土地使用权。关于目前
土地承包经营权的性质，大多数学者认为，土地承包经营权属债
权性质，因而要物权化并提出以农地使用权取代承包经营权。
但也有少数学者认为，农村土地承包经营权本身即是一种物权
性质的权利。作者认为目前的承包经营权只有经过物权化改
造之后，才能成为一种物权权利。这里既有一个观念的转变问
题甚至政策问题，也有一个从法律制度上加以完善的问题。不
过，即使将承包经营权物权化，它是否当然地适用于农村土地的
分散利用，也是值得探讨的。至少有一部分农村土地是不能直
接适用的，比如按照人口分配的口粮田，含有“生活保障”的性
质，它不是基于承包合同，而是基于“社员权”或“村民权”而取得
的。因此，农村土地是比较复杂的，农村土地利用问题养分在于
落实农民集体所有权，至于这种分散利用形成的物权形式，应给
予农民一定的自决权。法律可以为农民设计一些可供选择的方
式。其中，《民法通则》规定的承包使用权当然可以继续作为一
种方式（只是要加以物权化改造）。鉴于农村土地的复杂性，作
者将在第四编专门论述。
第3节 我国是否设立人役权
1．我国是否要确立人投权制度
人没权是为特定个人设定的一种用益物权，它授予用益权
人在一定期间内对特定不动产进行使用、收益的权利。在大陆
法历史上，人没权主要表现为三种形式：用益权、使用权、居住
权。三者的主要区别在于用益权包括收益，而使用权是对物的
使用，而居住权只是使用的一种方式，即对房屋的使用权。
在大陆法历史上人没权的产生主要是解决一些人养老和生
存问题，一般是授予那些有某种关系的人对一定的财产使用和
收益权，在一定期限结束后，将其财产收回或交由其真正的继承
人继承或享有。由于土地和房屋是人类生存（特别是在农业社
会）必须依赖的手段，但有些人因为各种原因不能依法享有，而
有些人愿意将不动产让与某人使用一定期限，但又不愿意丧失
所有权或使自己的继承人丧失继承权，于是创设了人役权制度，
以满足这一社会需求。关于人没权，特别是用益权，第一章已经
作了详细的介绍，在此不赘述。
那么，我国是否应当确立人役权制度呢？
这一问题的答案关键取决于现实中有没有这样的需要。在
现实生活中，法律已经为房地产主商业化或资本化利用自己的
房地产提供了法律途径，这便是租赁。租赁一方面使自己的房
地产价值得到实现；另一方面使缺少房地产的人获得可利用的
房地产。根据现行法律，土地使用权人可以出租土地（使用权），
房屋所有权人可以出租房屋。另外，房地产所有权人还可以通
过出借或借用方式使自己土地瓦房屋为他人有偿或无偿使用。
但是，在现行法律框架中，这两种使用权均为债权，即使按照作
者的想法将租赁使用权物权化，以成为用益物权，因租赁是有一
种有偿使用，不能够满足将不动产无偿赠与他人或让与他人使
用一段时期的需求。例如，农民外出打工或从事工商业经营，长
期不回家务农，它可以通过设定用益权的方式，将自己的土地交
与愿意耕种的人或其亲戚耕种，在其告老还乡时或一定时期后
收回土地使用权。这种让与以使土地得到利用为原则，而不是
为了谋取利益，因此这种方式一般应定位在无偿使用上。再如，
在城乡均存在离开原住所，将自己的房屋委托保管之方式，实际
上即是给予保管人—定期限的居住权。另外，在社会中还存在其
他只愿意将房产让与他人一定期限或终生而将最终所有权收归
所有权人或所有权人的继承人的情况。特别是在离婚、非婚同居
及其他需要尽赡养或扶助义务的情形下，设立用益权制度也是很
有必要的。总之，法律应当为人们提供一些可供选择的途径。
2．我国人投权制度的设立
作者建议我国应当设立两种人役权，一种是用益权，一种是
居住权。
2．1．用益权
用益权主要适用于依法取得的农地，农地使用权人可以在
农地上设定用益权，将土地使用权转让于同村居民或亲朋好友，
使用人享有使用收益的权利。至于国有农地和资源性土地承包
（或租赁等有偿使用方式）使用权是否可以设定用益权，作者认
为一般不宜确定，因为承包使用权本身具有对人性质，承包使用
人设定用益权，相当于“转用益”，次用益人是否有能力利用这些
资源不宜确定；因此，一般不宜允许承包使用权设定用益权。至
于建设用地使用权是否可以设定用益权，一般说来，个人对于取
得的用于建筑的土地使用权和宅基地使用权均不得单独处分，
也就失去了设定用益权的基础。因此，作者认为，在农村，法律
应允许农地使用权人设定用益权，以解决农村土地使用权闲置
和适当流转问题。
房屋所有权人当然可以设定用益权，在这一点上，用益权的
设定及规范应当遵循其他国家用益权设定的一般规则。
2．2．居住权
居住权适用于城乡房屋，在房屋所有权人需要将房屋托管
于某人或者需要让与某人无偿使用一定期间而将所有权授予另
外一人时，即可以设定居住权。居住权是无偿使用他人房屋的
一种物权，它最长期限为居住权人终生，其具体期限由当事人自
由约定。居住权设定后，居住权人只享有使用房屋后任的权利，
一般仅限于享有此项权利的人及其家庭居住所需；而且不得将
房屋出租、转让或进行其他处分①。在居住权结束后，将房屋原
样返还给所有权人或所有权人指定的其他人。居住权的设定应
当遵循用益物权设定原理，进行登记，登记取得物权效力。否则
仅产生债法上的借用或使用效力。
居住权也可以直接依法律规定设定。这主要是保护与房屋
所有权人同住或具有抚养和被抚养关系的人员的居住权利。比
如离婚暂无房屋者、需要抚养的老人或未成年子女等。在这一
点我们可以借鉴俄罗斯民法典第292条的规定，该条规定了住
房所有权家庭成员的权利：“1）住房所有权人的家庭成员，如在
属于所有权人的住房居住，则有权依照住房立法规定的条件使
用该住房；2）住房或住宅所有权人向他人的移转不是终止前所
有权人家庭成员住宅权的根据；3）住房所有人的家庭成员有权
要求排除包括房屋所有权在内的任何人对其住房权的侵犯；
4）如果在住房中居住有住房所有权人的未成年家庭成员，则须
经监护和保护机关的同意，才允许转让住房。”
总之，居住权可依房屋所有权人的意愿设定，也可因法律直接
规定发生，法律直接规定主要是保护社会中的弱者的一种制度。
2．3．土地使用权上设定的用益权：实例分析
为了说明允许土地使用权人设定用益权的必要性。我们以
一个实例加以分析。
案情
石甲子1989年9月在某团基建科统建的商品街购买了一
间商品房并划定13．5米长的宅基地，并允许自建住房。1990
年9月23日领取了房产证。房产证载明该房屋系砖混结构，面
积24平方米，房后宅基地长13．5米。石乙（被告）系石甲的同
胞兄弟，他将该空宅基地填平，经石甲同意在13．5米长的宅基
地上自建两间住房，并进行个体营业。石甲将所购房屋租给原
告某丙使用。后因迁居外地，石甲将所购房屋卖给丙（原告），并
办理了过户手续。出卖合同约定：“原房地产机关划给的宅基地
（含院场内）13．5米的合法使用权，随房屋所有权的转移转给买
方使用”。丙买房后，石乙拒绝迁出。
一审法院认定石乙未经房屋管理部门批准，擅自在原房主
的宅基地上建房，其行为违法。因原房主与石乙间未形成按份
共有关系，因此石甲和石乙之间未形成共有关系，石乙不享有优
先购买权。因此，原告与石甲之间的买卖合同依法成立，原告已
取得该商品房的所有权及其宅基地的使用权，要求被告迁出归
其所有的宅基地，理由正当，应予支持。
二审法院认为，原房主石甲对房产证上划定的13．5米的宅
基地拥有使用权，在不违背他人和公共利益的情况下，也有让他
人使用的权利。石已建房经石甲的同意，在土地管理机关规划
要求之内，并非违法建筑，其行为并不违法。丙在购买该商品房
时，石乙使用该宅基地的行为早已成为事实，亦即形成与石甲共
同使用宅基地的使用。石甲转让其商品房并不能将石乙权益转
让。因此，丙取得该商品房的所有权和宅基地使用权，并不能排
除石乙的使用权。
分析
现假定石甲有权同意他人在其拥有使用权的土地上建造房
屋，并假定石乙建筑房屋的行为合法，我们现在要弄清楚的是，
石已从石甲（同意）获得的是一种什么权利？这种权利是否能够
对抗丙？
作者认为，石甲同意石乙在13．5米的宅基地上建房行为是
一种设定使用权（用益权）的一种行为。这种行为与其他国家土
地所有者为特定人的利益设定用益权的行为一样，只不过我们
的用益权设定是土地使用权基础上设定的。如果我们将土地使
用权（宅基地使用权）视为一种用益物权，那么土地使用权人设
定的用益权即是次用益物权或他项权。但是，其原理或适用的
规则应当与其他国家在土地所有权基础上设定的用益权一样。
本案中，石己的对土地的用益权是无偿的未设期限的，按照用益
权的一般原理未设期限的用益权最长为用益权人终生。
石甲在设定用益权后，他是否可以将土地使用权转让给他
人呢？根据用益物权的一般理论，是可以的。因为石甲并没有
将土地使用权转让给石乙，土地使用权还是属于石甲，石乙所享
有用益权是土地使用权派生的权利。这样，石甲可以不经石己
的同意将土地使用权转让给丙。
但是，丙取得的土地使用权是有用益权负担的使用权，如果
石乙的用益权有效成立，特别是经过登记（在本案中没有，这主
要是因为我国目前没有关于这方面的制度）。使石己的用益权具
有对世性效力，那么丙必须承担石乙用益负担。如果用益权是
有期限的则按在剩余期限届至时，负担即解除；如果未设期限，
那么在石乙死亡后，才可解除其负担。到这个时候，丙搬出其所
建房屋；如果该房屋还有价值，则丙还需给予一定的补偿。
因此，一旦确立土地使用权人可以再设定用益权，那么此类
问题的解决将会显得非常容易。而且一旦确立这样的制度，也
可以使此类行为更加规范和严格，以使用益权人的利益得到保
护。
上述案例说明，我国不动产是以使用权而不是以所有权为
核心的，由于社会生活的复杂性，一些不动产要满足许多人的需
要，因此允许土地使用权人设定用益权（亦可以有其他称谓）在
所难免。因此，作者呼吁制定中的物权法确立这样的制度。
3．小结
如果作者上述分析被立法者采纳，我国就有两种用益物权，
一种是基于使用权而设定的用益物权，一种是基于所有权而设
立的用益物权。
基于使用权设定的用益物权，主要指建设用地使用权人设
定的地上权或出租形成的租赁使用权（如果被认为是物权的
话）、农地使用权人设定的用益权。
基于房屋所有权人设定的用益物权主要有用益权、居住权
和典权。
另外土地使用权人和房屋所有权人都可设定地役权或承担
地役义务。
这样，便形成以土地使用权为基础的木动产物权体系。
