图书内容简介

裁判者如何借助于一般规范(或者在没有规范的情况下)
获得正当的个案判决，既是司法实践的难题，也是当代法学方法
论的中心议题。本文尝试通过对司法论证理论的梳理、分析和批
判，来回应上述问题。立足于裁判理论的既有共识和欧美法学方
法论的近期发展，本文提出了司法论证的一般构造，并将实践和
理论上的裁判进路和方法，类型化为合法化论证、合理化论证和
正当化论证三种基本模式。本文的主旨，是通过对裁判进路和方
法的描述性分析，来设定一些规范层面的要求和准则。
本文主要由五个部分组成。其中，导言通过对判决理由在司
法过程的地位和功能分析，指明了司法论证之于法治和裁判的
意义。
第一章通过对“司法虚饰”问题的回顾和讨论，指出司法
论证是由“法律发现”和“判决论证”两部分构成。作为司法
论证之核心部分的判决论证，在性质上可分为证明性论证和论辩
性论证，前者强调必然地得出，后者意谓有条件的成立。本章还
设定了司法论证的四条准则，并对论证的基本依据一一规范和事
实一一作了初步的解析，认为在难度不同的案子中，裁判的依
据、进路和方法，都有所不同。
第二章分析了以形式正义为取向的规则推论模式。通过对演
绎推论之适用前提的界定，指出其在维护形式法治的同时，也使
法律趋于保守和僵化。本文认为，类比推论作为对形式主义和现
实主义的一种调和，是一种较为理想的难案解决办法，但在相似
点判断上，类推却因为评价的介入而显现出了不确定性和可谬
性。藉由分析逻辑在法律上的地位，本章亦探究了合法化论证的
优势和局限。
第三章考察了以实质正义为取向的原则权衡模式。通过研究
合理化论证的两种进路一一原则权衡和利益衡量，本文指出在合
理化思考的关节点即权衡上，已有的见解都未能提供适切、具体
的方法。鉴于合理化的语境性依赖，以及评价标准的相对分化，
合理化论证呈示出了判决理由的修辞性质，因此只能以一种有限
的方式对合法化论证模式进行审查、矫正和补救。
第四章重点分析了正当化论证中藉由程序论辩来发现个案之
判决依据的法律论辩理论。本章在论证程序性裁判之可能性和必
要性的基础上，设定了理性法律论辩的论辩规则和论证负担规
则。本文认为藉由理性的论辩程序，虽然不能保证获得个案共识
和判决依据，但它客观上有助于个案评价的辨别、判断和选择，
并能够对法律发现的过程施加理性的控制。藉由分析法律论辩之
弱点，本文同时指出．惟有诉诸于纯粹的和半纯粹的程序正义．
并藉由一个公正的法律程序，才能最大限度发挥正当化论证模式
的功用。
最后，本文指出这三种论证模式，分别对应了正义的三种形
式，回应了法律发展的三种动向，即“形式正义一形式化”、
“实质正义一实质化”和“程序正义一程序化”。综合三种论证
模式的特点和优劣，本文指出惟有借助于一种综合性的动态论证
模式，才能对裁判实践作出全面的描述，并为裁判者提供一种有
效的进路指引。

图书目录

导 言 无“理由”即无判决／1
一、法治、司法与判决理由／1
二、无“理由”即无判决／5
三、判决说理与司法论证／9
第一章 司法论证的一般理由／13
一、问题背景：法官是说谎者吗／15
二、司法论证的二阶构造：法律发现与判决论证／22
(一)法律发现的一般模式／24
(二)判决论证的风格与进路／32
三、司法论证的二维准则：实体准则与形式准则／42
(一)实体性准則Ⅱ：合法性准则／43
(二)实体性准则Ⅱ：合理性准则／48
(三)形式性准则Ⅱ：客观性准则／53
(四)形式性准则Ⅱ：融贯性准則／59
四、司法论证的二元质料：规范与事实／64
(一)规范解析／65
(二)事实分类／73
第二章 合法化论证：形式取向的规则推论／82
一、分析与直陈：演绎推论／85
(一)演绎推论：推论形式与应用／86
(二)推论的前提与范围／94
(三)作为辅助手段的法律解释／102
二、比较与推断：类比推论／116
(一)类比推论：逻辑形式下的论辩性论：／118
(二)相似性判断／126
(三)与类推相关的司法技术／132
三、小结／138
第三章 合理化论证：实质取向的原则权衡／142
一、原则权衡：基于价值之合理性证成／145
(一)法律原则的识别／147
(二)法律原则的适用前提／155
(三)原則的权衡/160
二、利益衡量：基于目的之合理性证成／172
(一)利益衡量：理论与方法／174
(二)衡量方法之问题与限度／190
三、小结／201
第四章 正当化论证：程序取向的判决证成／202
一、法律程序的裁判功能／203
(一)程序性裁判的正当依据／210
(二)公正程序的一般要件／214
二、法律论辩：程序性裁判的立场与进路／219
(一)理性法律论辩的规则／221
(二)法律论辨中的论证负担/231
(三)法律论辩：应用与限度／235
三、陪审团审判：程序性裁判的另一种模式／244
(一)陪审团审理的一般模式／245
(二)陪审团在裁判之际的功能／247
(三)陪审在裁判方法上的意义／253
四、小结／255
结语 迈向一种综合性的动态论证模式／257
参考文献／261
后记／275
图表1 法律发现的一般模式／32
图表2 各国判决书的论证风格／34
图表3 论辩性论证的基本构造／41
图表4 评价标准的发现程序／52
图表5 一个融贯的论证循环／61
图表6 司法论证的进路规划／81
图表7解释方法之体系／104
图表8 异值选项之间的比较／170
图表夕 姘居妻案中的利益衡量／183
夕-1／184
夕-2／184
夕-3／185
夕-4／187
图表10 隐私权和媒体自由的权衡／189
图表11 程序正义的功能类型／213
图表12 论辩的基本构造／237
图表13 电力盗窃案的论辩图式／238