[ 杨振能 ]——(2006-8-3) / 已阅31605次

　　在以上这些差别当中，服务合同与买卖合同的最本质差别就是：服务合同提供的是行为，它以行为来满足人们的某种需要，并不以转移某种物品的所有权为目的，而买卖合同主要以转移某种物品的所有权为目的。这点对判断奶妈服务的法律性质起着决定作用。

　　（2）奶妈服务的法律性质——实质上为买卖合同而非服务合同

　　奶妈服务的显著特征是“奶妈”用自己的母乳替他人喂养婴儿，在喂养婴儿的过程中确实存在着“奶妈”的一些劳动，比如喂养时必须抱小孩，必须让婴儿能够很好的吸食母乳，同时还可能存在着大人和小孩之间的感情交流，并且这些行为也是与小孩吃奶的行为同时进行的，这些特征符合服务的某些表现形式。但是我们应该注意到的问题是现在的家长请奶妈给小孩喂奶并不是要其负责帮其带小孩，毕竟“奶妈”自己也有小孩，她也应该尽到做母亲的职责。如果仅仅是帮忙带小孩的话，那么请的就不是奶妈而是保姆了。另外，家长请奶妈是因为某种原因不能甚至是不愿自己喂养小孩，因此让婴儿获得充足的母乳是每个聘请奶妈的家长的最终目的。而在事实上婴儿在吸食母乳的过程中，母乳不断的进入婴儿肚中，很明显，按照法律原理母乳的所有权立即就转移到婴儿身上并且当即就被其消费了。而买卖合同与服务合同的本质区别正是是否存在着特定物品的所有权的转移，如果是，那么该行为产生的就是买卖合同，反之就是服务合同关系。由此可见，既然奶妈服务存在着某种物品所有权发生转移的本质特征，那么奶妈服务在本质上就是一种买卖合同关系，而不是服务合同关系。但有一点必须注意的是，无偿提供母乳的奶妈与婴儿之间成立的是赠与关系而不是买卖合同。

　　（3）妇女具有对人体母乳的处分权

　　既然奶妈服务在本质上是民法上的买卖合同关系，那么认为人体母乳作为人身的组成部分能不能像转让其他物品一样将它转让给他人呢，又或应不应该像有人所认为的人体母乳不能成为商品而将奶妈服务取缔呢？这个问题其实就是人体组成部分能否成为法律关系的客体的问题。笔者认为，根据现在的主流观点，人身组成部分从人身分离之后应当能成为法律关系的客体，⑨人体母乳作为人体一部份，其权利人可以在合理的条件下将其母乳转让给他人，就像法律允许权利人合理合法地转让自己的血液一样。理由主要有以下几个方面：

　　①从人身分离之后的人体母乳就具有物的属性：首先现在随着科学技术的发展，人身的组成部分如人体器官、血液等已经成为器官、血液移植和捐献等均以人体器官和血液作为合同的标的，那么人身组成部分不能成为物的传统法理学和民法学观点已经受到极大的挑战，如果不承认人身在一定的条件下能够成为物的话，那么器官移植等一系列挽救病人生命的活动就变为不合法。因而，现在的很多学者都认为脱离人体的人身组成部分应当具有物的属性。在王利明教授主持的民法典草案和梁惠星教授主持的民法典草案都规定自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物，⑩而人体母乳和人体器官以及人的血液一样，在脱离人体之前，都曾是人身的一部分，因而人体母乳能否成为法律关系客体，能否具有物的属性，其原理和人体器官及人体组织能否成为特殊的物一致，既然器官血液等比人体母乳更被人看重，更加具有价值的人身组成部分都能成为物，那么人体母乳也应当可以具备物的属性。其次，脱离人身的人体母乳具备有独立性、可利用性、价值性等物所具有的属性，从这个角度而言，脱离人身的人体母乳应当能成为物。既然人体母乳在一定条件下可以成为物，那么作为权利人的妇女就有权对其合理的处分。

　　②权利人处分人体母乳的权利是人身权的内容：如前面所述，脱离人体的人体母乳可以成为物，那么在没有从人体分离之前，即“奶妈”在没有喂养婴儿之前，是否同意以自己的母乳来喂养他人的婴儿，即是否同意将母乳与人体分离，应当是由权利人自己决定。但这个决定权并非是物权，因为此时人体母乳尚未成为物，那么这种处分权是什么性质呢？从人体母乳的性质来看，既然它是人身的一部分，那么对其处分就是对人身的处分，因而这种决定权属于人身权的一部分。按照传统的民法观点，身体权是权利人的身体不受他人侵犯以及保护身体完整性的权利，但随着技术和社会的向前发展，器官移植的出现，人身权的内涵也得到了扩展，现在的学者一般认为传统的人身权是消极的人身权，当今的人身权应当包括积极的人身权，即在不违反法律和公共秩序与善良风俗的前提下权利人可以处分自己的人身。人体母乳本质上就是人身的一部分，作为人身权的内容，妇女们就有权利处分自己的母乳。

　　（4）人体母乳与人体器官不同，在一定范围内能够成为商品

　　既然人体母乳能成为物，那么其到底能不能成为商品呢？笔者认为人体母乳与人体器官等虽然都是人身的一部分，但是他们之间还存在着比较大的区别，单纯套用人体器官移植的一系列规则是不切实际的。

　　在人体器官的移植规则中，无偿原则是其最重要的一项原则，几个国际条约也明确规定人体器官禁止交易。这是因为人体器官一旦允许买卖，这将会造成一系列社会问题乃至国际问题。由于人体器官极度缺乏而需求却非常旺盛，如果允许器官买卖，价格肯定会居高不下，在这种情况之下，就会出现以伤害人身甚至杀人的方法来获得人体器官的事件，而且会产生走私人体器官的违法犯罪活动从而成为危害人类的大问题。而且分离人体器官本身就具有很大的风险。因此基于保护人权的考虑，各国法律都规定人体器官禁止买卖。但是人体母乳与人体器官不同，它不是人体内不可缺少的重要部分，它的主要功能在于喂养婴儿，而且转移人体母乳本身并不存在着像分离人体器官那样会有危及生命的风险，即使某些机构为了以出卖人体母乳来获利的话也不会危及到人们的生命安全，因为人体母乳只有健康的活体才能产出，所以只要对奶妈服务的条件进行严格限制，严格禁止除了以喂养婴儿为目的之外的母乳买卖行为，这种问题就可以得到解决。因此，从理论上讲，人体母乳可以成为交易的商品。

　　既然人体母乳在法学理论上可以成为商品，那么法律就可以允许奶妈服务的合理存在。

　　2、由家政公司提供奶妈服务虽然侵犯了妇女权益，但这不影响其他形式的奶妈服务的合理存在

　　法律应不应该允许奶妈服务存在的另一个争议的大问题是它是不是侵犯了妇女权益。如果奶妈服务确实侵犯了广大妇女的合法权益，即使其出现的理由有多么合理，即使在理论上人体母乳也能成为商品，它也是违反法律规定的行为而应该被禁止。

　　妇女权益是指妇女作为社会上的人所应当享有的与其他主体一样的自由平等的权利。妇女权益保护被人们单独提出来是因为在漫漫的人类历史过程中，歧视妇女的思想非常严重，而在现实生活中，广大妇女由于生理及身体等方面的原因与男子比起来确实存在着各方面的不利，因而她们在社会中处于不利地位。国家为了解决这些问题，特意制定了《妇女权益保障法》等一系列保护妇女权益的法律。根据我国2005年修订的《妇女权益保障法》的相关规定，妇女权益主要包括政治权利、文化教育权益、劳动和社会保障权益、财产权益、人身权利、婚姻家庭权益等方面的权利。这些规定为我们分析奶妈服务是否侵犯了妇女权益提供了法律依据。其实奶妈服务并不涉及到政治权利，财产权益、社会保障权益、婚姻家庭权益等方面的内容，它唯一涉及到的就是妇女的人身权益问题，即妇女以自己的母乳喂养其他人的婴儿是不是对妇女人格的歧视以及通过招聘奶妈从而来获取利润的行为是不是对妇女人格的侵犯的问题。

　　那么奶妈服务是否侵犯了妇女权益了呢？笔者认为这要区分不同情形的奶妈服务，由家政公司提供的奶妈服务确实侵犯了妇女权益，而其他情形例如由妇女个人自愿提供的奶妈服务并不侵犯妇女的合法权益，理由如下：

　　（1）家政公司提供奶妈服务侵犯了妇女的一般人格权

　　所谓的一般人格权是指民事主体依法对他的全部人格利益享有的总括性的权利，也就是一个人作为“人”所应具有的最起码的人格权，它主要包括人格独立、人格平等以及人格尊严。一般人格权具有解释功能、补充功能以及立法功能，在法律没有明确规定的时候可以用一般人格权进行规范。家政公司提供奶妈服务的主要目的就是通过这项业务获得可观的利润，那么即使妇女自愿同意提供自己的母乳，家政公司这种通过出卖妇女的母乳从而获得金钱收入的行为也是不妥当的。因为这种行为是以出卖他人人身的组成部分来获利的，这不仅违反了人们的道德观念，而且把妇女们的身体的一部分作为获取金钱收入的工具，就像有的网民说的那样这种行为就相当于是把妇女当成了“奶牛”。这本身就是对妇女人格的一种蔑视，贬低的了妇女的人格，在法律上讲就是侵犯了妇女的一般人格权。

　　（2）妇女个人提供的奶妈服务并不侵犯妇女权益

　　这是因为，一方面妇女对是否出卖自己的母乳完全有决定权，而且这种行为的目的只是喂养那些没有足够奶水吸食的婴儿，只要这种行为不会影响到自己孩子的健康成长，那么它就没有违反法律规定。另一方面对于婴儿的家长而言，他们的目的在于孩子的健康成长，主观上没有任何恶意，而且他们也给了奶妈的相对应的报酬，没有剥夺他人身体组成部分的因素存在。同时，妇女把自己的母乳提供给他人的小孩是自愿的，这种自愿行为其实质就是妇女对其他婴儿家长的授权。因而婴儿的家长接受奶妈服务也不侵犯妇女的合法权益。

　　因此，虽然家政公司提供的奶妈服务违反了《妇女女权益保障法》，但妇女个人提供的奶妈服务并不违法，因而法律可以允许那些不违法的奶妈服务的存在而不能全盘禁止。

　　3、法律应当允许奶妈服务合理存在的其他社会原因

　　法律现象并不是一个孤立的现象，它与经济、道德等社会现象紧密联系在一起，他们互相影响而共同发展。因此研究奶妈服务能否为法律所允许，还应该探讨社会的其它方面是否允许其存在。

　　（1）市场的需求量大是法律允许奶妈服务合理存在的经济基础

　　众所周知，经济基础决定上层建筑，法律作为上层建筑的一部分也是有经济现象所决定的。随着经济的发展，每个人都注意到了个人发展的重要性，因而就出现了有人为保持身材而不愿以自己的母乳喂养婴儿的情况，也出现了有些妇女为了过上更为富裕的生活而愿意将自己多余的母乳出卖给其他婴儿的情形。同时由于个人的身体状况不一样，有许多妇女无法提供足够的奶水给自己的婴儿，而且对于刚出生的婴儿，母乳是最好的食品，其余的像奶粉、米糊等食品虽然也含有大量的营养，但也有可能损伤婴儿的肠胃导致长期的消化不良和严重的胃病，前几年的假奶粉事件已使得初为人母人父的家长们担心万分，为了孩子的健康成长，家长们就希望有奶妈来喂养自己的婴儿，相反又有一些母亲由于奶水过量而发愁，因此在市场就存在了既有供给，又有需求的情形，而且需求还大于供给。面对这种经济现象和父母的殷切希望，法律应该对奶妈服务采取宽容的态度。

　　（2）奶妈服务并没有突破道德底线是法律允许奶妈合理存在伦理学基础

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