[ 郭士辉 ]——(2001-5-31) / 已阅27722次

性的概括，这里需要讨论的是，重点要摆正实体法与程序法的关系，
在国外证据的正置和倒置有很多，在实体法上皆有规定。像德国的产
品责任法中就规定产品的质量问题必须由受害方来证明，他必须证明
产品的质量有瑕疵，并且存在损害的事实且存在因果关系，对证明责
任的分配我国应有规定，这对促进实体法研究与实体立法皆有相当的
作用。他主张在例举的基础上，适当增加一些弹性条款，以保持自由
裁量的规定。

　　三、证据调查解决证据来源问题，是当事人承担举证责任、质证
以及法院审查核实证据的基础，此项专题讨论的内容包括：主询问、
反询问、证人隔离、对证人证言的判断等问题

　　中国政法大学肖建华副教授强调说，证据调查作为一章很有必要，
在我国律师的调查没有手段上的保障，而法院可依职权调查，我们应
主要界定调查程序，现在惟一对调查程序有规范的就是开庭审理，为
提高法官的可信赖力需要一定的程序，应作如下规定：１．不能私下
拿当事人的钱去调查，应在双方当事人的参与下作一个裁定，确定谁
申请，调查什么，调查的方法、时间、地点等，让当事人双方信赖法
官取到的证据，用程序来监督法官。２．建议在总则中规定自由心证，
但法律应规定相应的自由度，为杜绝法官对当事人证据任意取舍的现
象，应使法官的自由裁量权缩小到使公众信赖自由心证的程度，这就
要先从程序上来加以解决。

　　西南民族学院法学院林义全教授指出，毕教授起草的稿子关于这
一专题的规定主要是庭内的，非常详细。但在实践过程中，不利于操
作，最好多作一些原则性、程序性规定：１．法官能否在当事人陪同
下调查证据？在实践中有这种情况出现，应在法律中明确予以否定。
２．审判法官是否有权调查证据？在质证过程中，该法官扮演何种角
色？法官调查程序的合法性问题如何把握以及双方当事人都对该证据
质疑时如何解决？他认为审判法官不能调查证据，而这一问题也牵涉
到了法制体制改革的问题。３．能否由法官或律师一人单独调查取证？
现行法律未作明文规定。成都一些法院规定了应当由两人以上进行证
据调查，是可取的，这一点应在证据立法中作出相应规定。

　　西北政法学院吴明童教授认为：１．法院全面收集调查证据的规
定在１９９１年修改民诉法时删除了，对证据的调查、收集作了修改，
改为由当事人收集提供证据，在某些情况下由法院调查收集某些证据。
这样的规定既不是当事人主义又不是职权主义，而是二者的结合。２．
专家建议稿中证据调查占很大一部分，主要是指庭内的调查，即主要
是法院的调查。他认为立法应对证据收集调查的主体予以明确，即由
谁按何种程序调查收集何种证据。３．立法应对当事人调查收集证据
的效力范围作出具体规定。４．考虑到庭外调查在案件中是由法官自
己进行，与律师或当事人直接调查证据所获得的材料是不完全一致的，
其原因也值得考虑，因而应对程序作出一些具体的规定。５．如果在
证据法中明确规定不少于二人进行证据调查在实践中尤其在基层法院
难以做到。

　　此外，与会代表们还就书证、证人、鉴定、免证事实、证据的采
信及立法体例等专题广泛、深入地交换了意见。

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