[ 卜越 ]——(2024-1-18) / 已阅1807次

法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。
【评论】这里涉及到什么是民事责任，以及民事责任的内容、形式（方式)等重大理论问题。我们先从实践的角度看这些问题。民事责任的强制力是司法强制力，即责任人如果不履行所承担的责任，法院是可以强制执行的。除了货币赔偿（支付）和某些特定物适用返回财产，其他的所谓“责任方式”都是不能强制执行的。判决你修理，你就是不修，法院能强制你修理吗？显然不能。没有强制性，“修理”还是一种民事责任吗？所以，除了返还财产和赔偿损失，其他的所谓“责任方式”只能视为法定义务。对有义务而不履行义务造成他人权利损害的，不论是法定义务还是约定义务，都要承担具有司法强制力的民事责任。民事责任的内容包括恢复受损害的权利、赔偿损失和惩罚性财产赔偿。而民事责任的形式或称方式只有两种，即返还财产和货币赔偿。
第一百七十五条 因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
【评论】1、完全免责还是部分免责应酌情确定，简单地规定不承担责任未免武断。比如台风影响义务人的出行，假设11级风绝对不能出行，7级风可以出行，那么8级、9级、10级风呢？所以说，不可抗力对于履行义务的影响，还要具体情况具体分析。《合同法》也规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”2、“法律另有规定的,依照其规定。”所有的法条都可加上这句话，内容上不为错；但都不应该加这句话，因为在第一章中已经有了概括性的规定。3、本章的内容排列：第一百七十一条为归责原则，第一百七十二条和一百七十三条为责任分担，一百七十四条为责任方式，一百七十五至一百七十七条为责任确定。其逻辑结构有点乱，应当责任确定在前，责任分担和责任方式在后。
第一百七十六条 因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的民事责任。
【评论】 “正当防卫人应当”为废话。如果要加上“正当防卫人”，也应该放在前面，即“因正当防卫造成损害的,正当防卫人不承担民事责任；正当防卫超过必要的限度,造成不应有损害的，承担适当的民事责任。”
第一百七十七条 因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。
【评论】1、引起险情发生的人是否承担民事责任，应当根据责任构成的有关规定予以确认，直接规定由有引起险情发生的人承担民事责任，可能会导致复杂情况简单处理的错误。2、“如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者给予适当补偿。”紧急避险只要不是为了个人，就是在做好事，是实施了小的危害但避免了大的危害。做好事者还要给他人以补偿，这不太公平。如果是为了个人利益而实施的行为，就不能称为紧急避险，比如，你手里的汽油瓶快要爆炸了，你把它扔向别处，烧坏了别人的财产，这就不是给他人以补偿的问题，而是需要承担民事责任。就是说，为了个人利益而实施的行为不能称为紧急避险。但《刑法》有规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”虽然刑法的规定使紧急避险的概念发生了混乱，但刑法规定的是刑事责任，规定本身并没有错。
第一百七十八条 为保护他人民事权益而使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。
【评论】在因见义勇为使自己受到损害时，“由侵权人承担民事责任”是废话。“可以给予...”为权利，为受益人设立一个选择权似无必要；“应当给予...”是为受益人设立了一个附条件的义务，但如此规定有些绝对。“为保护他人权利”属于行为目的，“自己受到损害”为行为结果，并没有说受益人由此而获得重大利益。如果不分析行为人受到损害的具体原因，也不论受益人获得利益的大小，就都赋予受益人给予补偿的义务，就绝对化了。
第一百七十九条 因当事人一方的违约行为,损害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。
【评论】合同是当事人订立的具有法律约束力的行为规范，是当事人之间的“法律”。虽然合同订立要受制于法律，但合同一旦生效，就意味着得到了法律的认可，就被赋予了法律上之力，合同当事人必须遵守双方的约定。相对于国家机关制定的法律法规而言，合同是合同订立者的“特别法”，具有特别效力：对人的效力范围——只对合同当事人有效；对事的效力范围——只对合同约定的事项有效的；时间上的效力范围——只在合同的有效期内生效。有约必守。只要合同及其有关的责任条款有效，那么一方违约后，就应当适用违约责任。让受害人选择比违约责任于己更有利的侵权责任，是既不合情理，也不合法理的。比如，合同约定：“违约导致财产损害，少于10%的不予追究。”但违约导致的损害发生后，受害人选择对方承担侵权责任，即过错行为导致的损害应当赔偿，这不等于是毁约吗？只要把合同看作合同当事人的“法律”，所谓的“责任竞合”问题就化为乌有了。合同与法律法规不一致时，根据法律规范相冲突时的适用规则,特别法有规定的，优先适用特别法；特别法没规定的，适用一般法。
第一百八十条 民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,先承担民事责任。
【评论】 承担责任和履行责任应当作出区分。“承担责任”是确定责任由谁来承担，承担责任后，还有一个责任是否履行的问题。本条前半句说的是责任承担，后半句说的是责任履行。仅用“承担”一个概念，无法区分两种情形。故下半句应当表述为：“民事主体的财产不足以支付的,先履行民事责任。”
（二）第八章建议稿
第八章 民事责任
【说明】民事责任依设立者的不同分为法定责任和约定责任，依违反义务的不同分为违反法定义务的责任（通说称作侵权责任）和违反约定义务的责任（违约责任）。“侵权责任”的表述并不准确，从字面理解，侵权责任就是侵害权利的责任，但违约责任也是侵害权利的责任。现有的《侵权责任法》其实就是法定民事责任法，应当更名为《民事责任法》，并把其有关内容纳入本总则。如果保留独立的民事责任法，那么在本总则中就可以只规定民事责任的一些基本规则。《侵权责任法》的问题也比较多，在此不议。民事责任制度应当包括责任确定、责任与损失的承担与分担，责任方式和责任范围。本建议稿仅就责任确定、责任方式的有关问题作出规定。
第8-1条 民事主体不履行或者不适当履行民事义务，造成他人权利损害，没有免责事由的,应当承担民事责任。
民事责任是民事权利损害的法律后果，具有司法强制力。
【说明】1、责任构成是民事责任的一般规定，或称一般条款。《草案》《民事责任》一章中没有责任构成条款是一大缺陷。2、关于责任构成，无论“三要件说”还是“四要件说”，都没有把没有免责事由作为要件之一。但从逻辑关系上说，无免责事由应当作为责任构成要件之一。这只是一个简单的逻辑推演：如果有A、B、C则有X,有D则无X,那么有A、B、C，无D，则有X。《侵权责任法》第二章《责任构成和责任方式》中，关于责任构成是这样规定的：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”而把免责事由放在第三章《不承担责任和减轻责任的情形》，可见其逻辑的混乱。3、违反义务但没有导致他人权利损害的，应当继续履行义务，如前所述，这是义务约束力的应有之义，而非责任。应当把责任限定为损害赔偿责任。受损害的权利转化为救济权，与救济权相对应的才是责任。4、民事责任的强制力只有法院可为，故称之为“司法强制力”。
第8-2条 实施下列行为，侵害人不承担民事责任：
（一）行使权利所必须；
（二）正当防卫；
（三）紧急避险。
前款所列行为不当或者超过必要限度，造成不应有的损害的，侵害人承担相应的民事责任。
【说明】法律应当在行为人自由和受害人损害补偿之间寻求平衡：既要保护民事主体行为自由的权利，允许民事主体行使自己的权利有一定的时空范围；又要防止民事主体滥用权利，制止民事主体在行使权利时侵害别人的权利。社会生活中，有时民事主体行使自己的权利时必然会损害他人的权利，如住楼上的人在自己房间里活动，必然会影响楼下人生活的安静；装修房屋，必然会暂时影响邻居的生活。但不如此，民事主体无法行使自己的权利。对此类权利损害，受害人有容忍的义务。但此类权利损害应有一定的限度。行为不当即行为有过错，或者行为超过必要限度，造成不应有损害的，行为人应当承担相应责任。
第8-3条 因为不可抗力使民事主体不能履行或者不能适当履行义务，造成他人权利损害的，部分或者全部免除侵害人的责任。
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
【说明】根据具体情况，确定部分或者全部免除侵害人的责任，理由已如前述。
第8-4条 受害人在损害发生前已经表示自愿承担损害后果，或者自愿承担风险的，侵害人不承担民事责任。但以下情况除外：
（一）损害超出受害人明示的范围或者默示的合理范围；
（二）侵害人的行为超出受害人明示的范围或者默示的合理范围；
（三）受害人意思表示的内容依法不生效或者无效；
（四）法律、法规许可的特定场合以外发生的人身损害。
【说明】自担风险体现了私法自治原则，在财产损害方面，适用于法无禁止的所有场合，其限制是本法的概括性规定：不违反法规范的禁止性规定和公序良俗。但在人身损害方面，则应当防止其滥用——仅限于法律法规许可的特定场合，如体育、医疗等活动。自甘风险广泛存在于民事活动中，立法者不应当无视其存在。关键在于提炼出恰当的限制性条件。
第8-5条 民事责任的内容包括：
（一）恢复受损害的权利或者赔偿损失；
（二）惩罚性财产赔偿。
【说明】民事责任是对责任人不利、而对救济权人有利的法律后果。包括两方面呈递进关系的内容：（1）权利受法律保护，权利受到不法损害后，即应以国家的司法强制力或以其为后盾，使受损害的权利得以恢复，或者填平权利人的损失。（2）民事责任与刑事责任的衔接具有渐进性，违反义务及造成损害的情形离需要承担刑事责任的情形越接近，民事责任的内容与刑事责任的内容也就越要接近。惩罚性财产赔偿的意义就在于此。
第8-6条 民事责任方式包括：
（一）货币赔偿；
（二）返还财产；
（三）法律规定的其他形式。
【说明】民事责任的主要方式是货币赔偿，只有对某些特定物，有必要且能够强制执行返还的，才适用返还财产。规定“法律规定的其他形式”，是为了给责任方式的拓展留下空间。
第8-7条 为保护他人权利而使自己受到损害，没有侵权人或者侵权人不能承担责任的，可以由受益人给予适当补偿。
【说明】针对《草案》第一百七十八条的问题，规定“可以由受益人给予适当补偿”。见义勇为人可据此请求，双方如果有争议，则由有权机关裁决。当然，受益人可以视情况主动给予适当补偿，但这是无须规定的。
第8-8条 因权利损害发生的纠纷，当事人可以依法协商解决，也可以向有关机关、组织申请调解、仲裁，受害人也可以向人民法院起诉。
【说明】本条规定权利损害的救济途径。
第8-9条 在民事纠纷中，当事人对自己提出的请求所依据的事实和理由负证明义务；其中当事人限于客观情况不利证明而对方当事人有利证明的相反的事实和理由，在当事人完成其他证明义务后，转由对方当事人负证明义务。

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