[ 何志远 ]——(2005-9-26) / 已阅42492次

最后，在程序法方面，值得留意以上所分析的典型定义对解释关于恐怖主义的程序规定是有效的。可是，只有第52/2003号法律规定的犯罪方适用关于恐怖主义犯罪的程序规定，尤其是获得证据方法、警察保全措施、强制措施及财产担保措施(参见经第52/2003号法律第9条修改的《刑事诉讼法典》第1条第2款a)项)。

值得注意《刑事诉讼法典》第1条的恐怖主义的定义(透过淮用于第52/2003号法律第2条及第3条而等同于暴力犯罪或高度有组织犯罪)，是以下特别严格制度的辅助性规定：如即将实施犯罪，刑事警察机关在无需法院命令状情况下进行搜查及搜索(《刑事诉讼法典》第174条第4款)；电话监听可由电话谈话进行地的法官命令或许可，而不一定必须由负责卷宗的法官命令或许可(《刑事诉讼法典》第187条第2款) ；此外，在进行首次司法讯问前，对被拘留人实行禁止通讯制度(但不禁止被拘留人与辩护人通讯)(《刑事诉讼法典》第143条第4款)。

至于对审理恐怖主义犯罪有管辖权的法院，需要留意，除军事法院外(1997年修宪后，军事法院仅具有权限审理在战争时期的严格意义上的军事犯罪－第213条)，宪法禁止设有审判特定犯罪种类之专属管辖法院 (《宪法》第209条第4款)，借着该规定，亦禁止设有专属管辖法院以审判在独裁时期的政治犯罪，目的是避免专属管辖法院审判时所经常出现的武断。

因此，对于恐怖主义的犯罪，在上文已强调了其唯一的特点：宪法禁止陪审团参与审判－这项禁止规定亦延伸至高度有组织犯罪的情况(第207条第1款)。

在国际管辖权方面，提请注意，关于设立国际刑事法院条约的批准，导致需对1997年修宪所订的关于引渡的宪法规范进行修改：面对恐怖主义及有组织国际犯罪的情况，在互惠条件下接纳对葡萄牙公民的引渡(第33条第3款)，以及接受因相应于无期徒刑的犯罪而进行的引渡，但以保证将来不科处或执行有关刑罚为限(第33条第4款)。

无论如何，在对关于设立国际刑事法院条约的解释中，一向认为葡萄牙法律在审理条约中所规定的犯罪时可被适用，并透过实际操作尽量避免执行宪法所禁止的刑罚。

除了不存在特别的管辖权，对于恐怖主义犯罪亦没有订出特别的诉讼形式，只存在关于获得证据方法(搜索及截听通讯)的若干特别要求，该等要求亦延伸至高度有组织犯罪的情况。

考虑到适用于恐怖主义犯罪的刑罚，法院以合议庭形式进行审理，而诉讼形式则以普通诉讼程序进行(《刑事诉讼法典》第14条及第381条及后续条)。

另一方面，恐怖主义犯罪的嫌犯享有《宪法》及《刑事诉讼法典》规定的一切保障：无罪推定、罪疑唯轻、选择辩护人的权利、上诉权、刑事诉讼程序审检分立、供未来备忘用之声明、预审辩论及审判听证等均须遵守辩论原则、缄默权、自然法官原则或法定法官原则、禁止以酷刑及侵犯人类尊严而获得的证据(《宪法》第32条)。

最后，为本文作一小结，新制度的重要性体现在对国际恐怖组织及恐怖主义犯罪、法人或等同法人的刑事责任作出规范；而刑罚的加重则只有象征意义，但实际上作用有限，因为要预防在恐怖主义层面上(经常被深层的政治信仰及宗教信仰的意识形态所主导) 的公共犯罪，往往效果受到质疑。

定稿于2005年9月26日
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注释：

〔1〕于80年代至2001年间，恐怖主义尚未是葡萄牙政府高度关注的问题，当时主要是关注某些伊斯兰原教旨主义分子利用本土作为支持基地、后退基地或活动必经之处的可能性。

〔2〕CODECO-捍卫西方文明行动指挥部，及ELP/MDLP-葡萄牙解放军/葡萄牙解放民主运动。

〔3〕这场运动实际上称为反左“炸弹运动”，因为“恐怖主义”一词是用于独裁期间进行的非洲国民运动及反法西斯武装组织，例如，ARA-武装革命行动，在架构上隶属于PCP-葡萄牙共产党、PRP-BR-无产阶级革命党-革命旅、及LUAR-革命行动统一联盟。

〔4〕获得了确保在制宪议会拥有席位的结果，社会党(PS)得票38% ，人民民主党(PPD)得票26.4%，葡萄牙共产党(PCP)得票12.5%，社会民主中心(CDS)得票7.6%，葡萄牙民主运动／选举民主委(MDP/CDE)员会得票4%，人民民主联盟得票(UDP)0.7%。选举结果导致社会党放弃由当时的准将Vasco Gonçalves主持的第4届临时政府，第4届临时政府亦有葡萄牙共产党及人民民主党代表参与。

〔5〕透过9月30日第1/82号法律落实的首次修宪，删除了宪法中较突出的意识形态表述(例如，开首所提及的 “过渡到社会主义”，载于第1条)，以及结束军人介入政治程序。在党团方面，除社会党(PS)及社会民主党(PSD)外，是次修宪得到了社会民主中心(CDS)的支持(投票反对1976年《宪法》)，但是，葡萄牙共产党(PCP)则反对修宪(投票支持1976年《宪法》)。这次党团重新定位(自首次总统(Ramalho Eanes将军)大选起已有迹可寻)已殿定了当今葡萄牙政治面貌的倾向，而葡萄牙共产党(PCP)成为抗拒政府决策的党派。

〔6〕然而，在《宪法》第46条第4款、第163条第1款d)项却规定了法西斯主义。

〔7〕自《1826年宪章》起成为葡萄牙宪法法律的传统，陪审团制度曾于1933年《宪法》生效期间消失，自1974年4月25日后(11月3日第605/75号法令)恢复设立，并再次在《葡萄牙共和国宪法》出现。然而，即使重新设立，但是陪审团制度作用有限，原因在于：(a)成员不仅包括陪审员还有法官；(b)仅就刑事犯罪事宜及<严重犯罪>才激活陪审团机制，但是<严重犯罪>这一概念严密与否可由法律订明(《刑事诉讼法典》第13条)；(c)非属强制性，因应控方或辩方要求才介入，换言之，因应检察院、辅助人或嫌犯要求而介入(《刑事诉讼法典》第13条)。事实上，法律上重设该制度并不意味着该制度在实务上再次具有重要性。”参见J.J.Gomes Canotilho, Vital Moreira，《葡萄牙共和国宪法注释》第3修订版，第803页，科英布拉出版社，1993年。

〔8〕参见《刑事诉讼法典》第13条。陪审团仅限于参与审理特别严重的犯罪－危害和平犯罪、违反人道罪和妨害国家安全罪，及可处8年以上徒刑的犯罪。关于陪审团的权限，参见Germano Marquês da Silva, 《刑法教程》第一卷，1996年，第158页及后续页。

〔9〕在国际层面上，建立了一种国际秩序，规定了对支持恐怖主义的国家，视乎活动本身的严重性而予以有效及适当的制裁，因此，将恐怖主义行为定性为战争行为，并宣布需要防范性战争(或国际防范性防卫)，将恐怖主义行为定性为战争行为允许了对该等行为予以军事还击。因此，一个国家若鼓励、资助或以人力、物力资源支持恐怖主义行为，很可能成为被袭国家(或国际社会)的军事还击对象。然而，恐怖主义行为人及参与者，不论是教唆者或从犯必然不能援用“士兵”身份以获豁免适用实体刑法或程序刑法的一般规则。防范性防卫在刑法中早已为人所认识，被视为一种“超法律的正当理由”是一种介乎于本意上的正当防卫(以正在进行的不法侵犯为前提，允许防卫人损害更大的法益－参见《刑法典》第32条及《民法典》第337条)与紧急避险权(属一种 “声援”的制度，前提是面对危险状况，允许“紧急避险权人”有限度地犠牲他人明显较小的法益－参见《刑法典》第34条及《民法典》第339条)的一种制度。但是，防范性防卫的衡量标准较正当防卫严格(即使较紧急避险宽松)：行为人可犠牲相当于或小于拟保存的法益。

〔10〕《刑法典》第32条及《民法典》第337条规定了正当防卫，《刑法典》第34条及《民法典》第339条规定了紧急避险权，《刑法典》第39条及《民法典》第340条第3款规定了推定同意。在2001年修宪前，根据前述的条文，执法人员得未经他人同意而进入其住所，以防止作出犯罪，使受法律保护的利益免受危险，甚至保护住所本身业主及持有人的利益。因此，在所有这些情况中，《刑法典》第190条(第378条)所定的符合罪状的事实均获得合理解释(此外，尚可就第378条规定的犯罪的符合罪状行为(滥用公务员职务上固有之权力)是否存在提出疑问)。

〔11〕参见《刑事诉讼法典》第256条第1款及第2款。前款规定了本义上现行犯的概念，指出犯罪“正在进行”及准现行犯的概念，即 “刚实施”犯罪。后款规定了推定现行犯(不可推翻)，例如，“行为人在犯罪后被任何人追截，或被发现持有对象或明显流露出刚作案或参与作案的神情。”本人认为，在使拘留具正当性方面，推定属不可推翻，即使随后或许证明被拘留人没有作出或参与犯罪亦然。关于现行犯的法律概念，参见Germano Marquês da Silva, 上指作品第二卷，1993年，第183页及后续页。

〔12〕关于戒严及紧急状态，参见Jorge Miranda，《宪法手册》第4卷，《基本权利》第3版，2000年，第342页及后续页；Gomes Canotilho，《宪法及宪法理论》第6版，2002年，第1085页及后续页；及Gomes Canotilho、Vital Moreira，《葡萄牙共和国宪法注释》第3修订版，第19条注释，1993年。

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