[ 韦律师 ]——(2023-3-15) / 已阅2067次

作者：韦律师，电话：18865906406
（一）民法学中的“文本与语境”[ 付子堂主编：《法理学高阶》，高等教育出版社2008年版，第118-122页。]

上述逻辑关系还可以表达为民法学上的“文本与语境”的关系。所谓文本（text），就是形式化的语言文字表达，所谓语境（context），就是语言文字表达的背景，语境具有两重含义，一是指确定文本语义的上下文内容，二是文本之外的环境背景，我们在这里阐述的之于民法学文本的语境是第二种含义的语境，这种含义的语境可以从时空背景上来考虑，即一定时间阶段与一定空间范围的交叉点，这一时空交叉点能够表达丰富的语境信息，如社会信息和历史文化信息等。文本与语境的关系是：语境影响甚至决定了文本的意义，文本只有放在语境中看待才有意义，离开了特定语境的文本将失去价值和意义，因此，语境在某种意义上也是文本的潜在内容。

结合上文的阐述，经过民法理论语言表达的民法理性与一定社会经济条件下的民事社会问题的关系实际上表达了一种民法学意义上“文本与语境”的关系。在这里，经过民法理论语言表达的民法理性就是民法学文本的内容，一定社会经济条件下的民事社会问题、甚至更加广阔社会和历史文化等背景就是民法学的语境。语境之于民法学文本的意义在于：“语境”既影响研究者对民法理性的认知，也影响研究者对民法理论语言上的表达与选择。

（二）中国语境

1、经济语境：社会主义市场经济

简单看来，民法学似乎只有一个经济语境，那就是社会主义市场经济体制，而民法学在这个经济语境下所需要解决的所有问题，也都可以总结为民法学如何服务好社会主义市场经济的问题，如何协调好“社会主义”与“市场经济”的关系问题。

民法学需要正确认识社会主义市场经济中“社会主义”这一语境所表达的意义：从政治上说，社会主义制度是我们的根本社会制度，是需要坚持的基本政治原则，中国是社会主义国家，并将长期处于社会主义初级阶段；从思想上说，社会主义是由一定历史和地域下经济基础决定的社会意识形态，也是一套科学的思想体系；从经济上说，“公有制为主体，多种所有制经济共同发展”是我国的基本经济制度，“按劳分配为主体，多种分配方式并存是”我国的基本分配制度。民法学也需要正确认识社会主义市场经济中“市场经济”的意义，关于市场经济之于我们的论述内容，我们可以从以下三点加以阐述：第一，市场经济是市场在资源配置中起决定作用的经济形式，即资源依自由交易形成的资源的自由流动进行配置，合理有序的市场竞争有利于经济发展；第二，市场经济天然的排斥政府无正当理由的经济干预，强调政府为市场服务，但是，政府以市场的良性运转为目的的干预是必要的；第三，市场经济是法治经济，市场经济的运行需要法治保障，我们认为市场经济之法治保障的核心含义在于：市场经济需要一个基于一般理性的、合理的市场预期，需要一个稳定的交易秩序，而这表现为以法律形式确定的、可预见的、公正的利益分配格局，这需要法律（主要是民法）确立产权制度和责任制度。

经历了上述“社会主义”和“市场经济”的简要阐述，我们应当明晰“社会主义”和“市场经济”关系，以作为用民法方法正确处理之的基础。首先，社会主义是基础，市场经济的运行应当尊重并依靠社会主义基础，这个基础是我们的社会存在及生产力决定的。其次，社会主义是目的，市场经济是手段，市场只是发展社会主义经济的手段，市场与自由交易不是市场经济的根本目的，其根本目的是最广大社会公众的福祉的增进，因此，我们在运用民法方法处理两者关系时，不能本末倒置，不能在牺牲社会福祉的情况下过分强调私人之自由权益。

2、社会语境：乡土社会及其延续

我们首先要总结一下，经历了几十年快速的经济增长之后的中国社会发生的变化。我们社会的变化是广泛且涉及方方面面的，总结起来肯定无法兼顾所有，所以，我们以简洁的方式，包括而不限于地进行了总结（因为我们相信，读者们正在经历或者已经感受到了我们社会的变化，并对我们社会的变化有一个基本的认识，对于我们要传达的阅读信息而言，具有上述认识就已经可以了）：首先，中国的快速城镇化进程，使得很多人的居住环境发生根本的改变，从过去的村落环境转变为社区环境；其次，产业的多元与结构的变化也改变了过去大多数人依赖农业的生存现状，导致了职业的多元化；再次，年轻人受教育程度的大幅提高以及社会信息的畅通，使得人们的眼界变得更加开阔，因为社会认识导致的人与人之间的生活差距正在或者已经被大幅度的缩小；最后，传统的家族或者家庭文化正在消亡，取而代之的是新型的具有现代感的家庭文化。

那么，中国社会有了上述变化，中国社会是否依然是乡土性的呢？答案是肯定的，中国社会依然并将始终保持其乡土性。

城镇化无法改变人的思想层面的乡土性。中国的快速城镇化进程，基础设施的建设可以快速完成，但是由乡村社会带来的思想文化意识层面的东西，不是在城市中生活就可以被磨灭的，甚至这将永远存在，因为这是民族文化基因里的东西，城镇化不是仅仅生活在城市里那么简单（当然做到这一点已经殊为不易），而更需要的是在中国语境下市民意识的培养，即做到人的精神层面的城镇化。

职业的多元化无法改变中国人职业向往和经济发展依靠的乡土性。第一，中国的各经济产业齐全，并取得快速发展，但是由乡村社会带来的对土地的经济依赖依然根深蒂固，多元产业的发展可以大幅减少农业人口，但是却无法改变土地在各经济要素中所占的重要位置，因为我们无论干什么都始终需要在土地上进行，产业的兴旺必然带动土地的升值。第二，我们的职业向往在中国的某些地区以及在很大程度上都是为了追求官僚的和追求特权的，这可能是我们曾经长期在生存线上挣扎和传统文化造成的。

知识与生活差距缩小无法改变收入来源的乡土性。中国社会乡土性的重要表现之一就是社会人口大多数依靠简单劳动赚取收入，无论是传统的知识垄断在少数人手里的农业社会，还是现在的城市化社会，都为无法改变这一点，改变的只是简单劳动的形式和作用对象。

新型的家庭文化依然无法改变人在维系社会关系上的乡土性，我们的社会关系维系长期以来都是依赖传统信赖，即基于血缘或者身份的信赖，“从身份到契约”的转变有所可能并任重而道远，或将永远无法得到根本的改变。

对于社会语境而言，要认清中国社会的变与不变，变的是现象层面的东西，而不变的是本质的东西——中国社会的核心特征以及核心特征的表现，而民法研究既要抓住中国社会的核心特征，又要适用已有的社会变化。

民法学研究应当充分考虑中国社会的乡土性特点，并用民法的方式作出回应。民法学研究应当重视我们传统的价值观念，尤其是公平观念，应当重视我们社会中职业认识的官僚化和特权化倾向，应当重视我们社会中经济发展对土地的依赖，运用法律方法正确处理好土地问题，要正确认识大多数人员从事简单劳动的现实，要正确认识维系社会关系上的乡土性与道德性对民事关系的影响。如此等等。

3、实践语境：中国民法实践特点

进行民法学研究以兹实用，必须考察民法具体实践过程中的特点，进而针对民法实践中的特点进行理论研究，所谓的“针对”应当是在充分尊重民法实践特点的基础上，对其不足之处做出必要的修正和补强，这才是民法理性的应有之道，而不是只一味地顺应民法实践的做法，无论其对错，也不能只是一味的批评民法实践的做法，而看不到其正确之处。民法实践乃民法公平正义的具体化，在个案中，民法实践应当保障每一个案件的公平正义，以此为标准，结合前述的经济语境和社会语境，我们应当对能够保障公平正义的实践做法加以遵循，对有损公平正义的实践做法，则应当进行改变和补正，已完善我们的民法实践，以让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。

对此，我们总结以下民法实践的特点：

对于我们的民法研究而言，具有“重移植轻本土”的特点。所谓“重移植轻本土”，就是说，民法学者在研究民法时，容易重视外国民法理论的介绍和移植，而忽略民法实践的本土化特征，这表现为学者们研究的外国民法理论无法适应本土民事实践的问题。我们在这里的意思不是说，我们不能研究外国民法理论，借鉴外国优秀民法理论是必要的，也是整个民法理论体系建立的应有过程。我们在这里想要强调的是，民法研究上应当补齐“轻本土”的短板，进而使“移植”与“本土”并重，并能够有机结合。

对此，我们应当正视并能够有效借鉴本土法律文化对民法的正面影响，将其转化为我们现有民法理论框架中的制度安排，例如，可以将我们本土法律文化中的重视刑罚或者惩罚的特点转化为民法中的惩罚性赔偿制度，深入研究其作用机制，使其有效的帮助民事治理。我们还应当深入考察并了解本土民事活动的特点，以总结民事活动的本土化经验，以有针对性的设计和安排民事制度，例如，民商事主体制度的设计应当与本土的民商事习惯有所契合，而不能不尊重本土的民商事习惯。所以，我们必须广泛总结本土民法实践的前见，甚至更前见，使其不断滋养民法理论以及现实的制度安排，以此来逐渐形成具有中国本土化特色的民法理论。

对于我们的民事司法而言，具有“重法条轻论证”的特点。所谓“重法条轻论证”，就是法官在进行民事裁判时，重视直观的、直接的、具体的法律依据，而轻视抽象的、需要论证的法律依据和相关民法理论。我们必须认识到，实质且广泛的社会生活与民事制定法的形式性规定之间具有无法调和的内在紧张关系，仅仅依靠具体的民法规则条文，无法涵盖实质且广泛的社会生活，而民法过于抽象的规定又会造成法官过大的自由裁量权。具体民法规则条文之间的“缝隙”必然会造成民法之于社会生活的法律漏洞，如果法官在民事裁判中惯于适用直接具体的条文进行民事裁判，会使上述法律漏洞不能得到有效填补，甚至是错误的填补，如此，会造成需要强烈法律论证作为依据才能公正解决的民事纠纷被“和稀泥”式的裁判，进而基于民事裁判对公众民事活动的影响，会造成民事活动中强势一方利用上述法律漏洞及上述民事纠纷的裁判方式，故意是相关民事合同、民事行为模糊化、笼统化，即使其在产生民事纠纷后无法找到特别确切的法律依据进行裁判，从而不利于民事活动的规范化运行。

一方面，民事司法中这样的特点无法在短时间内改变，或者永远都无法改变，所以，民法研究者要结合实际情况将民法条文解释的更加细化，将民法规范分析的更加透彻通俗，使包括法官在内的相关民法工作者能够更加直观的寻找，辨别民事裁判所需要的法律依据。

另一方面，针对上述民事司法中的特点，民法研究者需要帮助法官做好法律论证所需之价值判断方法的总结，以使法官能够快速有效的进行民事裁判所必须的价值论证。第一，价值论证工作必须找好适当的法律“场地”，使其能够基于民法的现有规定进行，毕竟“法理”并不是我们的民法法源，相比于具体的民法规则，民法原则能够为填补法律漏洞所必须的价值论证提供更加广阔且抽象的视野和“场地”；第二，我们要为价值论证工作找到更加“接地气”、更加适应社会生活的方法，毕竟抽象的价值语言无法得到民众深切体会，相比于空洞的概念分析，具有社会基础的利益分析才更能够为直面社会生活的价值论证提供更加有效的方法。

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