[ 杨玉熹 ]——(1998-8-4) / 已阅87957次
民法学发展的初期，以复归传统为重心，即从脱离民法传统几十年的轨道上，重又回到传统民法的理论与体系之内。这一时期，民法学界已完全接受了物权的概念，各类学术著作纷纷采用物权的概念，并对之加以研究，形成了一定的体系。关于我国物权的种类，比较一致的看法为：所有权、土地使用权、抵押权、质权、留置权、典权属于我国法律规定的物权，至于国有企业财产经营权、农村土地承包经营权、相邻权、房屋租赁权是否为物权，则存在着不同的观点。
但是，我国目前的物权法研究并不是仅仅结合我国的实证法的。由于我国的民事立法并不是在完全受传统民法影响下制定的，因此，以传统民法的理论和观点来解释我国的现行立法，其间的距离是可想而知的。这样，在学说与立法之间边存在着很大的差异，这也是我们在学习法律过程中所感到的困惑。
我国的民法学说尽管接受了物权法定主义的理论，由于缺乏实在法的支撑，学说并没有指明该项学说的法律渊源与效力，司法机关也没有以解释或判例的形式来确立这项规则。由于学说缺少实在法上的统一性，因而民法学说关于物权法定主义的认识并不一致。一种观点认为物权法定是指物权的种类和内容法定，不允许当事人任意创设。这种观点显然是接受了传统民法关于物权法定的学说。另一种观点则认为，物权法定使植物权的种类、效力、变动要件、保护方法等由法律予以直接规定，不允许当事人任意创设。这种观点，实际上是对物权法规范作为强制性规范特性的一种概括，而不是传统民法上的物权法定。
(二)我国财产权法律制度的利弊分析
我国的财产权法律制度，是改革开放以来法律发展的结果，它有力地促进了我国改革事业的发展，当然也存在明显的不足，我想从两个方面展开对这一问题的分析：
1、立法技术方面的原因。
我国《民法通则》的制定，是在“成熟什么，制定什么”的立法指导思想下出台的。由于对改革进程不能预测，因而舍弃了法典主义的立法思路。这样的取舍，体现了中国人的经验智慧，也是在改革开放日新月异，很多制度处在剧烈变动之中这一状况下的合理选择。为了法律制度能够保持较长时期的稳定性，《民法通则》采用了“宜粗不宜细”的立法技术，在许多问题上予以笼统地规定，具体的问题交由司法解释及以后的立法去完成。
宜粗不宜细的立法一方面给私法工作造成了很大的困难，另一方面也有其合理性。宽泛的法律规则使法律度具有了更大的包容性，也为各种制度的成长提供了弹性空间，比如典权制度即是通过最高法院的司法解释而获得法律上的承认的。法律规则的这种宽泛性和包容性大大地减少了制定法的僵化，是我国在改革开放的转型时期没有收到太大的法定主义之害。十几年的实践证明，正式在这种制度的架构下，大胆实验，大胆改革，我国人民取得了举世瞩目的成就，这正是这种制度的包容性带来的变化。
2、立法权力的分配
改革意味着对传统的突破。中国的改革开放是在部分实验的基础上搞起来的，先是搞了四个经济特区，借鉴外国的做法，这种改革模式是受经验主义影响的渐进式的改革模式。这种模式的魅力在于允许实验和犯错误，使各种制度可以在竞争中展示自己的优劣。这种改革模式在法律制度上的当然结果就是法律制度上的不统一，因而从一开始，便确立了合法性的多元化趋势。这种趋势的发展，是地方政府获得了相应的立法权力。而对这种立法权力的争夺在一定程度上反映了中央与地方的利益冲突。
这种合法性的多元化趋势妨碍了中国法制的统一。而基本的法制统一乃是市场经济发展的保障与要求。因而，随着中国改革进程的不断推进，促进中国法制的统一成了中国法制的基本任务。尽管合法性的多元化妨碍了中国法制的统一，但多元化仍有其好处，其最大的好处便是为权利的成长提供了空间。各种地方法规可以突破国家法律的规定，或者对法律的规定予以变通。这也为各地的不同做法提供了一个相互交流碰撞并且竞争的机会，因而真理的独占现象便会减少。
3、财产权法律制度的内在构造
基于我国民事立法的立法技术和立法权力在中央与地方之间、中央各部门之间的分割，更重要的基于我国正处在社会转型时期这一社会现实，我国财产权法律制度的内在构造呈现出这样的特点：权利的性质不明确，权利的效力缺乏具体化的规定。这样就使很多权利缺乏有力的保护，或者使具有法律保护价值的利益难以成为实在法上权利，以及相同名称的权利却具有不同的效力和内容：
（1）国有土地使用权
国有土地使用权的出让在宪法修改前就已存在，如果坚持严格的物权法定主义，结果可想而知。现在，关于国有土地使用权存在的问题却是：中国缺乏关于土地使用权的统一规定，各类土地使用权的内容很不一致。土地使用权受到受到不同的法律的限制。私法行为贯彻了公法上法律政策的目标。依我国《城市房地产管理法》的规定，土地使用权的获得有三种途径，即出让、转让和划拨。但依《上海市外商投资企业土地使用办法》以及《海南经济特区土地管理条例》等地方性法规的规定，土地使用权的获得方式扩大到：出租、承包、出资（用使用权联营或者入股，或者合作开发土地而分成产权）、收购或者兼并企业。很显然，这些规定混合了在传统民法上无法行为因素较强的方式（如出让、转让和划拨）与债法行为因素较强的方式（如租赁、承包等），使得法律的规定很混乱，加之对物权的种类以主体的标准进行分类，分别予以不同的规定。这样，物权交换的基础——物权内容的明确性与统一性受到了损害，增加了交易成本，妨碍了市场经济的进一步发展。
（2）农村土地承包经营权
农村土地承包经营权的发展，明显地展示了中国改革的肇端。但对于其性质，一直存在物权说与债权说两种观点。实际上，两种观点采取了不同的判断标准和方法。物权说是基于抽象权利的法律原则规定的逻辑推论，而债权说则基于具体权利的普遍形成过程的实证判断。就目前既有的土地承包经营关系来看，发包人对承包土地仍有较大的支配力，而承包人仅限于本社区成员，承包人不能自行转让土地承包经营权。民法学说关于土地承包经营权的抽象定性与实际当中联产承包经营制度的具体内容之间，存在着较大的差距。土地承包经营权的债权性质损害了农民的生产积极性，不利于农用土地的市场性流转，也不利于农用土地使用制度的稳定。
我国农村土地承包经营制度的内在变化——农民成为投资的主体——使土地承包经营权物权化的直接动因。事实需要法律为农村土地承包经营权提供更有力的保护。农村土地承包经营权的发展向我们揭示了这样的道理：一种权利是物权还是债权，具有那些效力，是社会发展的要求与立法者政策判断的结果，而不是学说理论自我推演的产物。
物权的种类，往往先由当事人以法律行为设定，待比较普遍化以后，甚至形成习惯，才得到法律承认。就目下的中国而言，正处在激烈变革的社会转型时期，在这个时候采用物权法定主义，已固定物权的种类和内容，无疑是不恰当的。即使载物权法规范中规定物权法定，在中国目前的立法体制下，也不可能在实践中得到实行。因为地方立法和司法解释的造法功能会突破物权法定的限制。
中国目前所要做的，是适应社会需要，以立法方式整理旧有权利，统一权利的内容，对具有法律保护意义的利益予以法律上的保护，使其获得较强的效力和法律上的安全，同时在制度安排上保留适当的空间，在物权法律制度的构造中，适当引入私法自治机制，使之更具有弹性和包容力。
结论：法律的稳定性与灵活性
法律的稳定性与灵活性是法律价值中一对永恒的矛盾。物权法定主义过多地注重了法律制度的稳定性和安全性，而忽略了法律的灵活性和妥当性。因而，对物权法定主义的修正无疑是对法律讲话和局限性地克服。但是，并不能因此而抛弃对法律安全性的追求，失去了安全性的基础，法律的灵活性就是混乱。现代法律制度的发展是我们认识到：对法律安全性地的保障可以更多地借助法律程序上的安排。法律程序规则与实体规则发挥着同样重要的作用，它同样可以对实体权利产生实质性影响。藉此，我们可以摆脱狭隘的部门法的范畴，而进入更为广阔的法律制度的空间，在法律的稳定性与灵活性之间寻求一种新的平衡。
（本文转载自中国法律研究中心，并经该站站长王江雨先生同意）
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