[ 杨玉熹 ]——(1998-8-4) / 已阅87958次

对于物权法定，日本和我国台湾民法均有明确的规定。日本民法175条规定，“物权，除本法或其他法律规定外，不得创设。”我国台湾地区民法757条有相同的规定。德国民法没有明确规定物权法定，但其学说和判例早已将“物权法定”视为德国民法物权编的当然内容。德国民法学说上对物权法定的解释与日本、我国台湾地区的规定大体相同，即认为物权法定的内容主要有两项：
不得创设民法或其他法律所不承认的物权，例如在他人动产上设定
用益物权，学说上称为类型固定（Typenzwang）。
不得创设与物权法定内容相异的内容，如设定不转移占有的动产质权，学说上称为内容固定（Typenfixierung）。
物权法定主义，也有学者称其为物权限定主义，
之所以如此，在于物权法定的本旨即限定物权的种类，因而物权的种类，皆以民法或其他法律所规定的为限。此处的民法，是指狭义的民法，即以法典形式存在的民法典。对于法律的解释，各国均予以严格的限制。在我国台湾，法律是指经立法院通过，由总统公布的法律，命令不包括在内。在日本，其他法律的解释不包括政令、条例等命令在内。其反对的理由大体在于，用命令的形式创设对全体社会成员权利义务均有影响的物权，是不恰当的，而且民法包括命令，会损害法律的稳定性。
违反物权法定主义的法律效果，传统民法上的处理大体相同。在我国台湾，违反物权法定主义而创设物权时，其效果依下列情形而定：
法律有特别规定时，从其规定。台湾民法842条规定第2项规定，“永佃权之设定，订有期限者，视为租赁，适用关于租赁的规定。”
法律无特别规定时，则违反法律的禁止性规定，依台湾民法71条，应属无效。
如果是设定物权内容的一部分违反禁止性规定，而除去该部分，其他部分仍可成立的，依台湾民法117条但书的规定，仅违反禁止性规定的部分无效，其余部分仍有效。如约定转移占有抵押物，尽管此转移占有行为无效，抵押仍为有效。
物权虽归于无效，但其行为如果具备其他法律行为的生效要件时，在当事人之间仍然产生法律行为的效力。如当事人约定承租人就租赁的房屋有物权效力的先买权时，因台湾民法不承认先买权为物权，因此不发生物权的效力。但这种约定一般认为有债权的效力，出租人违反约定时，应负债务不履行的损害赔偿责任。
在台湾民法上，依物权法定主义，亦不得本于类推而创设新的物权，台“最高法院”在台上字1916号判决中写道：“按地上权之发生，有基于法律行为者，例如本于契约而设定物上权是，有基于法律规定者，即依法律之特别规定而发生物上权是，此即所谓法定物上权。故法定物上权，必须合于法律之特别规定，始能发生；且物权除本法或其他法律有规定外，不得创设，民法第七百五十七条定有明文。原审未注意及此，竟本于类推适用，而认为林幸美就系争土地有法定地上权存在，自属可议。”由此可见，在物权的内容上，基于物权法定主义，不得类推适用。但物权法定主义并不禁止任何物权关系上的类推适用，在物权的善意取得，以及某种物权的效力上，可以采用类推适用。
综上所述，传统民法上的物权法定主义是指物权的种类和内容由法律限定，不许当事人任意创设，不允许类推适用。至于物权法定之“法”是否包括习惯法，依物权法定之原意，在解释上亦不包含习惯法在内。
　
物权法定主义的原因
现实原因
物权法定主义的产生，有着强烈的现实原因。物权法定作为一项法律规则，
对社会生活产生了巨大的影响，综括各家学者的论述，物权法定大体具有以下几种功能：
由物权的特性而产生的问题。物权作为一种绝对权、对世权，具有直接支配性，并且可以对抗一般人，如果允许当事人以契约或习惯创设，则有害公益。
由物权的特性而产生的这一问题，实际上是物权法定与其他物权法规范相结合而产生的问题。物权与债权相比，具有优先的效力，并且其涉及的范围与经过的时间均较债权为广为长，因此，对于缺乏重要性的一般权利，轻易地给予物权法上的保护，对他人利益的侵害是远甚于债权的，因此对物权的种类和内容必须限定。这便是赫克的“自由保护（Freiheitschutz）”原则。

　
（2）发挥物的经济效用。物权与一国的经济体制及社会生活关系密切，如果物权可以任意创设，对所有权设定种种限制及负担，必然会影响物的利用。以法律明确规定物权的种类和内容，建立物权类型体系，有助于发挥物的经济效用。
（3）保障完全的交易安全。契约自由是市场经济的本质要求，也是民法的基本原则之一。保障契约自由，避免强行法对私法上的交易秩序的介入，有赖于预先确定作为交易标的的的物权的内容。物权与债权相区别，物权实行法定原则，而债权则委于当事人的意思自治。私法自治之成为可能，以物权法定为其前提。在不采行物权法定主义的情况下，对契约进行外部的控制是不可避免的，从而只能导致契约自由被否定的结果。因此，只有采行物权法定主义，才能保障完全的契约自由。
（4）交易安全与便捷的需要。物权具有对世的效力，因而其得丧变更应力求透明，使世人知晓。只有使物权的种类和内容法定化，一般人才可能对私有财产的归属一目了然。只有通过物权法定主义使物权类型化、法定化，财产秩序才能透明化，交易安全与便捷的需要才能得到满足。
（5）公示制度的要求。如果允许当事人自由创设物权，必然增加公示的困难，因为法律不可能为当事人设立的每一种物权，都提供一种合理适应的公示手段。
公示手段的有限性要求物权关系简明化，如果不限定物权的种类和内容，则公示手段难以满足其要求，特别是在不动产领域，如果允许各种繁杂的权利登记，无疑会造成物权登记上的混乱局面。赫克指出，物权法定主义的目的之一便是使物权制度明确化，这便是物权法定的“简明化原则（Vereinfachungsprinzip）”。
（6）国家管理的需要。土地作为最重要的不动产要由国家统一管理，并由国家来征收赋税。如果允许当事人在土地上任意设立各种各样的物权，必然会使国家的管理陷于混乱。
（7）基本经济制度的要求。从法律技术的角度而言，物权首先是一种法律手段，它确定这样的社会关系，即将某一社会特定的财产归属于特定的利益集团。特别是在商品经济的社会中，将特定的财产分配给特定的主体，构成了该社会最基本的经济制度。由此可见，物权法定原则直接与在一个社会中占据支配地位的集团的利益息息相关。不管法定物权的类型，还是限定物权的各种内容，都是该集团的利益在法律上的抽象反映。因此，所谓物权法定，从本质上说是基本经济利益的法定，或者说是基本经济制度的法定。
2、理论原因
物权法定主义的产生和发展，有着强烈的社会动因，对物权法定的解释也是随着社会的不断发展而变化的。然而，不容忽视的是，物权法定主义产生的背后，亦有着深刻的理论背景。
物权法定主义成立的一个隐含的前提便是物权与债权的可分性与对立性。物权和债权，，是近代民法财产权制度的两大内容。债权的法律关系，除基于法律规定（如侵权行为）而产生的外，对于合同债权，可以依契约自由而设立。对于契约的内容，除为社会公益而做的限制外，原则上不受限制。这就是近代民法的“契约自由原则”。尽管法律对于合同债权的规定很多，但多为任意性规定，当事人可自由选择，也可订立法律没有明文规定的非典型合同。由此可见，民法关于合同债权的规范，是为补充当事人意思不足和节约交易成本而作的示范，并不具备物权法规范的强行性性格，因而不存在合同债权法定的问题。
而在物权法，其法律规范的性质多为强制性规范，不允许当事人自由约定，法律的规定对当事人直接发生效力。正是由于物权规范的强大效力，才产生了限定物权种类和内容的要求。物权法定这一原则，是财产法制度长期发展而形成的结果。物权的创设，从一开始甚至直到现在，也不是一直遵从物权法定这一原则的。
在物权法定主义出现之前，曾有过放任主义的物权立法。1974年的普鲁士私法规定，对于一般的债的关系，允许当事人根据占有或者登记，赋予其使用收益权以物权的效力。如租赁这一债的关系，如果其标的物是不动产，那么权利人可根据登记而取得物权的效力。这种做法来源于日耳曼习惯法。在日耳曼习惯法中，占有（Gewere）的权利就是物权，占有的取得可以对应任何权利。依据这种规定，占有不动产并加以登记就有成为物权的可能，这样就不存在对物权的种类和内容的限定了。普鲁士私法对物权放任主义的规定，其理论基础是当时的“取得权源和形式”的理论。依据这一理论，基于权利的来源，当事人获得对物的权利，通过登记或交付的形式，当事人对物的权利即转化为物权。
物权放任主义的做法在德国民法典的起草中遭到了抛弃。“取得权源和形式”的理论被主张严格区分物权和债权的德国普通法学说所代替。
依据普通法学说，物权和债权是严格区分的。物权是债权的对立面，物权具有绝对的效力，权利人对于其所有的物可以直接支配，无须介入他人的意思，不存在积极的义务人。而债权则与此相反，债权仅具有相对的效力，只产生于合同当事人之间，权利人对于标的物不能直接支配，权利的行使须借助他人的履行，存在着积极的义务人。基于物权和债权的对立性，德国民法典对二者分别予以规定。德国民法的这一立法模式开创了世界法制史上的先河。德国民法典立法草案理由书称：“比较古老的法典，尤其是普鲁士的一般州法与Code
civil，常将债权法之规定与物权法规定相混。……此乃对概念上对立无正确的评价。此会困惑对于法律关系本质之洞察，同时也会威胁法律之正确适用。”基于物权与债权的对立性，物权与债权的取得方法分离了，德国民法典采纳了物权行为的理论。从债权与物权的对立性出发，德国普通法学说又演绎出对比的理论，即债权法以契约自由为指导原理，而物权法则遵从物权法定。
德国民法中并没有明文规定物权法定制度，物权法定是学说根据物权与债权的对立性推演出来的。尽管是学说，但已为司法实践所普遍接受，物权法定被认为是德国民法物权编当然的内容。德国普通法学者对物权法定的推演，运用的是形式主义的法学方法。运用这种方法，德国普通法学者完成了财产权利的分类，并将物权与债权的特性加以对比，使物权与债权成为各自独立的两大财产权制度。
　
二、物权法定主义的演变：对物权法定制度合理性与局限性的剖析
　
物权法定主义从确立到现在，对其的解释经历了一个从严格解释到宽泛解释的过程。在物权法定制度确立的初期，判例及学说均对法定之“法”予以严格限制，而将习惯法排除在外。到现在，承认习惯法上的物权，承认习惯的法源地位以成为不争的事实。之所以如此，在于物权法定制度在不同的社会发展阶段对社会的的发展产生了不同的影响和作用。物权法定制度的合理性也随着社会的不断变化而受到越来越多的质疑。
　
（一）对物权法定主义合理性的一个总结
1、维护法律的安定性与稳定性
法律，作为社会规则，蕴涵着多种价值，例如公正、公平、效率、安
　
定性等等。近代民法所追求的最高价值，就是法律的安定性。法律的安定性是指对于同一类型法律事实，适用同一法律规则，得出同样的判决结果。维护法律的安定性，其目的在于维护一个稳定的法律秩序，以便参加者对市场做出预见和计划，以同他人竞争。

　

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