[ 曾明生 ]——(2012-7-8) / 已阅37427次

诚然，上述各说均有合理之处。尊重和保障人权说对我国刑事诉讼法的修正进行了评论，其中在一定程度上涉及了刑事立法改革的一些基本方向和分支方向的问题。由于其评论不是专门针对改革方向而论的，因此其方向观似乎并不全面，但是仅就今年刑事诉讼法的修正情况的评价而言，应该说那是很中肯的见解。对于方针、目标和模式说来讲，其中提及了保障公正和提高效率的价值目标以及提升权利和抑制权力的基本目的，实际上这是与实现法律的公平正义以及控制犯罪和保障人权并重的基本方向密切相关的。不过，该说提到“适度超前，兼顾现实”的方针以及“博采众长，兼容并蓄”的模式，这些是方法论问题。至于改革完善说，其中涉及刑事诉讼现代化问题，这涉及的是刑事立法改革和刑事司法改革的基本方向问题，当然，该说中其他的完善意见大多属于涉及刑事立法改革的分支方向的建议。另外，对模范法典说而言，其中刑事立法改革的建议既有指明其基本方向“惩罚犯罪、保障人权”的内容，更有指明其分支方向的条文。还要指出的是，其中涉及刑事诉讼法基本原则的建议，相对刑法基本原则而言有其自己的个性，因此其涉及的仍然是刑事立法改革的分支方向问题。最后，继续完善说既指出了改革之基本方向（人权保障、公正等），也涉及了其修法的分支方向。

综上可见，有关刑事实体和刑事程序立法改革方向上的各种见解，要么只涉及刑事立法改革的基本方向或者分支方向，要么同时提及其中某些基本方向和分支方向。而且，刑事实体和刑事程序立法改革方向具有共性，也有个性。但是其基本方向应当是一致的，两者的基本方向也应指向刑事立法改革的基本方向，否则就无法保证刑事法制改革在基本方向上的一致性。

（二）刑事司法改革方向上的歧见

在刑事司法改革的方向上，学界也有不同认识。除了前述其中有立法和司法的一体化改革的建议外，目前还有十一种专门关于司法改革方向或目标的代表性观点：

（1）依法治国、法治和回应说。有学者认为，依法治国方略的确立奠定了我国刑事司法制度改革的基本方向。法治原则要求惩罚犯罪应当建立在充分保障人权的基础之上。国际化、宪法化、社会化已经成为现代刑事司法制度发展的主要趋势。中国刑事司法制度的改革既应对刑事司法制度发展的世界性潮流作出回应，也应对中国的社会转型作出回应。[28]

（2）现代化图景说。该说从社会整体发展和全球化的双重视角下对中国刑事司法现代化图景进行了价值取向分析，认为应当在刑事司法中彰显人权和实现刑事司法中的程序正义，并认为中国刑事司法现代化图景的最佳参照系是联合国刑事司法准则。[29]

（3）顶层设计说。该说又有两种代表性观点。一种观点是，“我国司法改革到底要改向何处”这可能是一个顶层设计的问题。从2004年到现在，司法改革已经差不多七八年了，那么司法改革的目标，当然是公正、高效和权威，是实现司法公正、社会的公平正义，但是具体目标，是要在整个社会中发挥一个什么样的作用，会涉及司法改革最顶层的设计问题。这一点可能我们必须明确。[30] 另一种观点是，根据司法改革的顶层设计思路，改革必须关注改革方向、改革路径和改革突破口。改革方向是法治与民主。[31]

（4）程序性裁判公正说。有学者认为，程序的理性是程序性裁判公正的构成要件，加强程序的理性，实现程序性裁判公正应是我国刑事司法改革的方向。[32]

（5）利用、保护和融入说。有论者认为，司法改革的目标应当是使司法制度能更有效地被国民所利用，能使司法更有利于有效保护国民的合法利益，以及司法制度能更适应于我国融入国际社会的要求。[33]

（6）核心目标和终极目标说。该说认为，刑事司法改革的目标就是真正实现社会公正和确保社会秩序稳定。前一个目标是刑事司法改革的核心目标，而后一个目标是刑事司法改革的终极目标。[34]

（7）直接目标和根本目标说。该说认为，中国司法改革的根本目标是最有效地保护人民群众的利益，而公正和效率可看作是直接目标。[35]

（8）相对合理主义说。此说认为，中国当前司法改革的主要目标是实现司法公正，并进而促进社会公正。中国的司法改革总体上只能放在社会大系统内，采取司法内外互动的方法，因而只能是条件论的、渐进性的、改良的，也就是说，应当奉行“相对合理主义”。[36]

（9）司法精英化、职业化说。该说以贺卫方教授为代表。该说认为，这些年来中国的司法改革一直在朝职业化方向努力。职业化包括司法机关的建构。在职业化道路上走到今天，突然发现有问题。首先，法院应该更好地为经济社会的发展、尤其是为市场经济发展提供可靠的保障。法律老在变，司法解释老在变，法律不统一，司法地方化严重。这种司法环境难以保证在市场经济条件下确保商业活动的正常进行。第二个表现是，法院还不能充分保障公民日常生活中的权利。第三个表现是人们对司法不信赖。该说强调应确保改革本身尤其是改革方向的合理性和稳定性，并认为现在司法民主化的主张是在走回头路，而过去的路子是正确的，要锲而不舍地做下去。[37]

（10）司法大众化、民主化说。此说目前又大抵可以分为三种代表性的观点：① 三常（常识、常理、常情）说。该说以陈忠林教授为代表。该说认为，此说与司法精英化、职业化说的分歧集中在于：一是中国法治建设是否应立足中国实际；二是中国司法人员是否应遵守社会公认的基本伦理(即良心)；三是中国司法职业化是否应与民主化相结合。该说强调对法律人进行良心教育，因为我国法律人的良心迷失。良心是一个社会基本的是非观、善恶观、价值观，是常识、常理、常情在每一个人心目中的反映。所谓常识、常理、常情，是长期为社会民众普遍认同并分享的那些人与人相处的基本经验、基本道理、基本感情。司法人员必须依照良心来履行职责。[38] ② 兼顾说。该说以高一飞教授为代表。该说认为，司法改革要防止顾此失彼，特别是防止重体制改革轻程序改革、重司法独立轻司法的制约与监督、重司法职业化而轻司法道德的情况出现。特别强调司法制约是司法独立的前提，防止司法独立导致滥权。[39] 反对司法精英化，绝不是反对司法职业化。提倡司法大众化和民主化并不否定过去推行的职业化与司法独立的改革，而是纠偏，防止机械司法，防止滥权。目前能够实现司法公正最大可能性的，不是司法独立，而是司法制约。[40] ③ 结合说。该说以王胜俊首席大法官为代表。该说强调法官职业化和司法民主化结合，认为强调法官职业化，但不能脱离社会，不能脱离人民，法官既是法律工作者，又是社会工作者。强调严格依法办事，铁面无私，维护法律尊严，但不能与群众冷眼相对，不要搞神秘化，应当用群众便于接受的方式，用群众语言去回答和处理问题，让群众听得清楚、听得明白、听得亲切。要大力推进司法公开透明，让人民群众了解司法、理解司法，增进对司法的信心和信任，以让人民群众看得见、听得懂的方式保障司法公正；在发展司法民主方面，尽可能采取行之有效的方式，让人民群众参与司法、知晓司法、监督司法。[41]

（11）真问题说。该说又可被称为审判程序公正说。该说认为，司法改革过程中出现了许多问题，对这些问题的不同的归责方式决定了不同的改革方向。一种归责方式，是将司法改革过程中出现的腐败现象简单归咎于司法改革本身，主张法官深入群众办案。另一种归责方式则针锋相对，认为司法不公和腐败恰恰是因为改革不到位造成的。对此，必须搞清什么是中国司法改革的实质问题？司法改革的真问题是如何实质性地落实审判程序公正。程序公正看上去只是一个“形式”，但是落实程序有形式和实质之分。如果不能保证当事人的平等机会，如果法官不能履行避免单方接触和幕后交易的基本职业规则，那么无论哪种形式主义改革都不可能实现司法廉洁与公正。预防司法腐败的根本不在于自上而下的领导监督，而在于自下而上的社会监督。[42]

不难发现，上述观点均涉及司法改革的方向问题，但是有些观点的角度却有所不同。依法治国、法治和回应说，述及了刑事司法改革的基本方向，其认识是比较合理的。该说强调依法治国、惩罚犯罪应建立在充分保障人权的基础上，以及中国刑事司法改革应国际化、宪法化和社会化等。这些也应当是刑事法制现代化的基本要求，对此后文将有所论及。对于现代化图景说，其中认为刑事司法应当彰显人权和实现刑事程序正义，显然这也涉及了刑事司法改革的基本方向（彰显人权、正义）问题。但是程序正义又是局限于程序中而不同于实体正义的内容，因此它又起着分支方向的作用。顶层设计说中的前一种观点，不仅提及了司法改革（包括刑事司法改革）的基本目标和基本方向是公正、高效和权威等，而且指出了其具体目标和方向会涉及司法改革最顶层的设计问题。这已触及政治体制改革的敏感问题了。其实也关系到如何理解社会主义法治国家的问题。顶层设计说中的后一种观点，指出司法改革方向是法治与民主，这涉及的是司法改革的基本方向问题。另外，程序性裁判公正说，认为实现程序性裁判公正应是我国刑事司法改革的方向，这是一种关于刑事司法改革的分支方向的积极观点。对于利用、保护和融入说、核心目标和终极目标说、直接目标和根本目标说以及相对合理主义说，它们都不同程度地指出了刑事司法改革的基本方向，不过，其方向观还不够全面。

这里特别需要指出的是，前述司法精英化、职业化说与司法大众化、民主化说之间的争论，主要发生在法学界，甚至也波及实务界。它们虽然不是专门直接针对刑事司法改革的方向进行的论战，但是，这种司法改革的方向之争，无疑包括了刑事司法改革的方向在内。因此，这里将之纳入并略加评论也是必要的。实际上，司法大众化、民主化说中的三种代表性见解（三常说、兼顾说、结合说），都主张职业化和民主化结合。而且，司法精英化、职业化说与司法大众化、民主化说，在关于中国必须实行法治，中国法治必须向前走，以及司法应当职业化等方向问题上，并没有分歧。甚至在追求司法公正这个基本目标和基本方向上也可能是一致的。然而，关键是如何通过进一步司法改革的措施来实现司法公正，恰恰是在这些具体的措施目标（工具性目的）和分支方向上，产生了某些分歧。正如前述持真问题说的论者所指出，别争论不休了，司法改革的真问题是如何实质性地落实审判程序公正。如果不能保证当事人的平等机会，如果法官不能履行避免单方接触和幕后交易的基本职业规则，那么无论哪种形式主义改革都不可能实现司法廉洁与公正。不过，笔者还是更赞成司法民主化说。的确，如果法律是用一种人民看不懂的语言写成的，保护人民自由的圣经就会变成少数人的私有财产。[43] 即使认为严格地适用反映国民意志的法律，是司法民主化的第一要求，也仍然存在需要考量裁判的法律效果和社会效果甚至政治效果（社会稳定）的统一问题。因为代议制立法中的代表意志无法代表全民意志，立法中的法仍然具有局限性，而应当充分发挥司法民主的价值和探寻防止司法滥权的有效途径，并且充分发挥司法者的司法智慧，发现尽可能与立法中的法一致而又能最优化地维护人民群众利益的司法中的法。当然，强调刑事司法民主化的底线是不能任意突破法律的框架。这里，还要指出的是，司法建设的基本方向和具体内容都与当时社会的政治、经济和文化环境存在着密切的关联。当前通过司法改革来建立中国特色的独立、公正和合格的司法，保障公民获得司法公正的权利，这是实现社会主义法治理想的基本条件。

至此可见，在前述有关刑事法制改革方向上的种种歧见中，既有涉及刑事法制改革的基本方向和分支方向的见识，也有只涉及其基本方向或者分支方向的观点。而且，众说纷纭，见仁见智。当然，在基本方向上，尽管有所分歧，但是，更多的观点还是相对集中在实现法律的公正、控制犯罪和保障人权并重、（刑事）法治和法制现代化等几个方面。需要说明的是，笔者并非认为刑事法制改革中的分支方向不够重要，而是认为基本方向和分支方向两者都具有不可替代的重要地位。此处着重探究其基本方向，只是为了从更高更远的视角来把握刑事法制改革的方向而已。这样有利于提醒人们不可因过度陷入分支方向中的讨论而迷失了其基本方向。同时也有利于提醒人们不要夸大某些既定的分支方向的作用。

（三）笔者的主张

当前中国刑事法制改革的基本方向，与其分支方向不同，应当在“依法治国，建设社会主义法治国家”和“构建社会主义和谐社会”的总体目标之下，探讨刑事法制改革的基本目标及其基本方向。笔者认为，其基本方向应当是，朝着实现刑事法制现代化、公平正义的刑事法治、犯罪控制（或社会保护）和人权保障并重的方向而努力。应当说，这既是当前中国刑事立法改革的基本方向，也是当前中国刑事司法改革的基本方向。其理由大致如下：

1. 走向刑事法制现代化。“依法治国，建设社会主义法治国家”必然要求建立良法体系，实行良法善治。而价值合理性是良法的核心要素，规范合理性是良法的形式表征，体制合理性是良法的实体要件，程序合理性是良法的运行保障。[44] 如此良好的法律制度体系的建设，也正是法制现代化的应有之义和基本要求。[45] 而且，刑事法制现代化也正是法制现代化的重要内容，它们都要经历一个从初级现代化到高级现代化的发展变革过程。其实刑事法制现代化的评价指标中包含了刑事法治的内容，正是刑事法治这个关键性的变量的水平和程度决定着刑事法制现代化的水平和程度。当然，刑事法制现代化目标的实现，也必然要求刑事立法现代化和刑事司法现代化的达成。刑事立法现代化包括刑法现代化、刑事诉讼法现代化和行刑法现代化等。有学者指出，以形式合理性、确定性和可预测性为特征的罪刑法定主义成为西方走向刑法现代化的标志。[46] 那么，1997年我国刑法对人类刑法文明成果的吸纳和刑法理念的更新，它标志着新中国刑法（初级）现代化的开始。[47] 而且，从强调人权保障的意义上讲，1996年我国刑事诉讼法基本确立了无罪推定原则，亦可视之为标志着新中国刑事诉讼法（初级）现代化的扬帆起航，尤其是今年我国刑事诉讼法修正案中载入了“尊重和保障人权”的明确规定，这进一步昭示了其现代化程度的向前推进。[48] 诚然，中国刑事立法的现代化还很稚嫩，在驶向高级现代化的彼岸之途中需要不懈地努力。与此同时，中国刑事司法的现代化应当随之跟进，这就要求中国刑事司法的改革必须强调依法治国、惩罚犯罪应建立在充分保障人权的基础上，以及中国刑事司法改革应当国际化、宪法化和社会化等等。并且，在不断推进刑事法制改革的过程中，力求实现更高更远的刑事法治现代化的目标。

2. 走向公平正义的刑事法治。建设社会主义法治国家，必然要求构建刑事法治，这也是刑事法制现代化的关键内容和基本要求。而且，社会主义法治国家必须强调公平正义，正如社会主义法治理念所要求的那样，公平正义是社会主义法治的价值追求。公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确的处理。[49] 当然，这里包括实体公正和程序公正的统一。其实这也是构建社会主义和谐社会的内在要求。根据党的十六届四中全会《关于加强党的执政能力建设的决定》以及中共中央总书记胡锦涛等领导同志的有关论述，社会主义和谐社会，应当是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。[50] 因此，在“依法治国，建设社会主义法治国家”和“构建社会主义和谐社会”总体目标之下，进一步确定“走向公平正义的刑事法治”作为当前中国刑事法制改革的基本方向之一是妥当的。由此也要求走向公平正义的法治刑事法的建设。值得指出的是，其中“公平正义”与贯彻宽严相济刑事政策中“宽中有严、严中有宽，该宽则宽，该严则严”[51] 的精神，也并不矛盾，而且它们与下文将论及的犯罪控制（或社会保护）和人权保障并重的目标相统一。

3. 走向犯罪控制（或社会保护）和人权保障并重。犯罪控制和社会保护是一个问题的两个方面。犯罪控制相当于惩治犯罪或者相当于对犯罪的惩罚和预防。通常认为，对犯罪的惩罚和预防就是在保护社会；另一方面刑事法中的保护社会也意味着对犯罪实施有效控制。因此，这里所指的犯罪控制和人权保障并重，与社会保护和人权保障并重几乎是在同一意义上使用的。强调犯罪控制（或社会保护）和人权保障并重或者平衡，这是公平正义的内在要求，当然也是构建和谐社会的本质要求。实际上，我国刑事法制改革也正朝着这一方向而努力，并且已经取得一些成绩。一般认为，1979年刑法的政治色彩浓厚，过于偏重社会保护目的，[52] 这在人权意识日益高涨的现代社会，越来越不合时宜。但是有学者指出，1997年刑法的相关规定，标志着罪刑法定原则在中国刑法中开始真正生根，表明了中国刑法由偏重于对社会权益的保护向保护社会与保障人权并重转变的价值取向，使得中国新刑法典无论是在立法精神、立法内容，还是在立法技术上，都有了很大的进步。从而对于中国刑事法制走向现代化，走向世界具有决定性的作用。[53] 而且，今年刑事诉讼法修正案第一条在原来“刑事诉讼法的任务”内容中增加了“尊重和保障人权”的规定。这是我国刑事诉讼法立法上的重大历史进步，也是进一步遵循宪法的照应性规定。

不过，还要指出的是，对保护社会和保障人权的具体含义，学界持有不同看法。有学者认为，刑法的保障机能表现为刑法对被告人权利的保障和刑法对全体公民的个人权利的保障，而刑法对被害人利益的保护是刑法对个人利益的保护，它和刑法对国家利益、社会利益的保护一同属于刑法的社会保护机能。[54] 也有学者主张，刑法对人权的保障，包括对犯罪人人权的依法保护，同时当然更应包括对被害人及广大守法公民人权的保护。[55] 也有论者认为，刑法的保护机能具体表现为对社会经济基础的保护与对社会上层建筑的保护两个方面。[56]

然而，笔者认为，将刑法对个人利益的保护纳入社会保护之中而排除在人权保障之外，这一做法实质上为突出被告人权利甚至犯罪人权利的保障本无可厚非但也略显刻意和牵强。该学说的理由在于：刑法的社会保护是通过对犯罪的惩治而实现的积极（或扩张）的机能，对被害人利益的保护属于社会保护，正是基于它是通过惩治犯罪而并非通过限制刑罚权来实现的缘故。[57] 但笔者认为，刑法中关于“告诉乃论”的类似规定等等，对刑罚权的发动形成了某种程度的限制，同时也可能有利于被害人某些利益的保护。为此，上述观点的分类标准走向极端。另外，依据该种理论的具体划分，一方面将个人作为潜在的犯罪人而受到“人权保障”（即刑法对一般人权利的保障），另一方面又同时将个人作为潜在的被害人而受到“刑法的社会保护”（即刑法对个人利益的间接意义的保护）。其实，既非犯罪（嫌疑）人又非被害人的一般公民的权利保护又为何必须被肢解为二呢？而且，人为地将（涉及被告人权利、潜在的犯罪嫌疑人权利的）保障机能和（涉及被害人权利、潜在的被害人权利的）保护机能的理论根据裂分为个体主义和整体主义。换言之，如果说刑法保护国家利益和社会利益的理论根据是整体主义的话，那么将刑法对个人利益保护（事实上是对被害人权利、潜在的被害人权利的保护）的理论根据也归结于整体主义而将被告人权利保障的论据划入个体主义则是明显刻意的。

总共8页　　[1] 2 [3] [4] [5] [6] [7] [8]

上一页　　　　下一页