[ 毛奶全 ]——(2010-3-23) / 已阅24682次

　　第三观观点，有身份者作为教唆犯，无身份者作为从犯。该说认为，在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从被教唆者的立场看，不是犯罪的实行，从教唆者本身的立场看应当解释为犯罪的实行。从而，有身份者构成教唆犯，而无身份者则构成帮助犯。
　　第四种观点，有身份者构成间接实行犯，无身份者构成从犯。该说认为，这种情况下，有身份者利用了“无身份有故意的工具”，从而构成间接实行犯。间接实行犯也是实行犯之一种，因而，可以认为无身份者属于有身份者的从犯。
　　我们应如何评价上述观点呢？第一种观点认为，无身份者与有身份者由于共同犯罪意思联络而成为一体取得了身份。我们认为这是不可取的，其原因在于身份是法律所赋予所形成的，是不以人的主观意志为转移的。
　　第二种观点无身份者也可以成为正犯。这种观点部分情况下是正确的，但不全面，没有认识到还有很多犯罪普通主体的成员不能为实行行为，如背叛国家罪，外国人不可能构成其实行犯。背叛国家罪其犯罪主体为中国公民，外国人不具有中国国籍，故实际上不可能实施背叛国家罪客观要件的行为。
　　第三种观点更是难以成立的。根据共同犯罪理论，从犯、教唆犯，与实行犯是相对应的，不可能存在没有实行犯而只有教唆犯、从犯的情形，因此是不科学的。
　　笔者以为第四种观点是可取的。有身份者是间接实行犯，无身份者是从犯。将有身份的人解释为法律要求犯罪主体具有身份犯罪的间接实行犯，而直接按照刑法分则的有关规定论处，而无身份者为从犯，不是实行犯的从犯，而是间接实行犯的从犯。也有学者认为，在此种情况下，无身份者也可能成为间接实行犯的胁从犯，笔者以为这种观点是正确的。如国家工作人员甲利用职务之便利，为他人谋取利益，而暗示或迫使非国家工作人员乙向他人索取贿赂或收受贿赂，则甲构成受贿罪的间接实行犯，乙则分情况构成受贿罪的从犯或胁从犯。

三、共同犯罪与身份的量刑关系　

　　身份不仅对共同犯罪定罪有影响，而且对于共同犯罪的量刑也产生了很大的影响。在我国，身份对于犯罪的影响，古来有之。古代封建社会中的官当、八议制度等就反映了身份对于犯罪量刑的影响。在现代社会的刑法中，身份对于共同犯罪量刑的影响，国内外的立法中均有所规定。如日本刑法第65条规定，因身份而特别设置了加重或减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常之刑。
　　我国台湾地区刑法典第31条规定，因身份或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑。
　　泰国刑法第89条规定，因为被告个人而免除、减轻或加重刑罚的情况，对牵涉该犯罪行为的其他被告不应当适用。因为犯罪性质而免除、减轻或加重刑罚的情况，应当适用该犯罪行为有关的各个被告。
　　在我国的现行刑法总论中，没有特别明确地规定身份与共同犯罪量刑的关系。但在我国的刑法总论和分论中，有些相关的规定。刑法第17条第3款规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。第18条第3款规定，尚未完成丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或减轻处罚。第19条规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻或减轻处罚。第29条规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。第49条规定，犯罪时不滿18周岁与审判时怀孕的妇女，不适用死刑。分则中第238条第4款规定，国家工作人员利用职务,构成非法拘禁、故意伤害、故意杀人的,从重处罚。第349条第2款规定，缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。
　　从上面的相关规定可以看出，我国刑法考虑了对弱势群体的保护，以及对政府公职人员的严格要求。正如前面所提到的，未成年人、辨认能力或控制能力减弱乃至失去辨认能力的人，量刑要从轻或减轻。对于国家机关工作人员犯罪的，则从严、从重打击。
　　综上所述，对于共同犯罪与身份在量刑上的关系问题，多数国家在刑法的总论中，对于无特定身份关系者的量刑都做了一般规定，即具有影响刑罚轻重的特定身份与没有这种特定身份的人共同实施某种犯罪时，对于无特定身份的人处以通常之刑，对于不具有该种特定身份的人从轻、减轻或免除处罚。从我国立法例上看，尽管有相当多的条文规定了主体身份的相关问题，但是在我国的刑法总则中，却看不到共同犯罪与身份问题的相关原则性规定。分则的相关规定，不具有普遍的指导意义。这就容易造成理论上的争议，给我国的司法实践带来很大的难题。因此，有必要借鉴国外立法经验，在我国刑法总论中规定共同犯罪与身份的相关问题的规定。　

结束语

　　关于无身份者与有身份者共同实施身份犯而成立的共同犯罪，如何定罪和量刑，在我国司法实践中，是非常常见的问题。而对这个问题，目前我国刑法理论界和司法实践中，存在不同的看法，争议很大。而出现这些争议的主要原因是由于我国刑法存在的缺陷所引起的。我国立法对不同身份者的共同犯罪，在刑法总则和分则，虽然都有相关的规定，但是无论从定性上，还是从量刑上看这些规定都极为混乱。定性没有统一标准及理论依据，有时甚至出现相互矛盾的情况，使得在司法实践中处理不同身份者共同犯罪，在罪名的定性和量刑的考虑上都出现很多的争议。对此，有学者提出建议，应该借鉴日本及其他有关国家关于共同犯罪与身份关系的相关立法，在我国刑法总则中规定有关共同犯罪与身份关系中，定罪关系、量刑关系的相关问题，笔者以为这种建议是可取的。对共同犯罪与身份的一些重要原则性的东西，应该在充分讨论的基础上，从理论转化为立法，完善我国刑事立法，以便更好地指导实践。

参考文献

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