[ 毛奶全 ]——(2010-3-23) / 已阅24681次
刑法中身份量刑作用主要指刑法中身份对量刑的影响，一般表现为以下几种情况：①不影响犯罪的性质，但影响犯罪的量刑。例如我国刑法243条第2款规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪的从重处罚。②身份不仅影响犯罪的性质而且影响刑罚的轻重。例如我国刑法第306条规定在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人帮助当事人毁灭伪造证据的，构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪，如果情节严重的，法定最高刑可达7年有期徒刑。而根据刑法第307条第2款的规定，不具有辩护人诉讼代理人身份的一般人帮助毁灭、伪造证据，情节严重的法定最高刑为3年有期徒刑。
二、共同犯罪与身份的定罪关系
（一）无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯的认定
1、无身份者能否成为纯正身份犯罪的共同实行犯
无身份者与有身份者共同犯罪，无身份者可以成为有身份者实施的纯正身份犯的教唆犯和帮助犯，这在刑法理论上已达成共识。但对于无身份者能否与有身份者成为共同犯罪的共同实行犯，则存在着不同的见解。主要有肯定说、否定说、折衷说。
肯定说认为，有身份者和无身份者可以构成纯正身份犯的共同实行犯。肯定说在具体论证上有共同意思主体说与共犯独立性说。共同意思主体说认为，无身份者与有身份者在意思联络的基础上无身份者取得身份，从而构成共同实行犯。共同犯罪独立说则侧重于各共同犯罪人的犯罪性和可罚性的独立性，没有身份的人与具有特定身份的人不具有从属性。只因法律的规定而使之成为共同犯罪，故和一般共同犯罪一样可构成共同实行犯。
否定说认为，无身份者不能与有身份构成纯正身份犯的实行犯，而只能构成它的组织犯、教唆犯或帮助犯。如苏联著名学者特拉伊宁说：“非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯。但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。之所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者，由他们发布命令，签署文件等等。由此得出结论，在渎职犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”
折衷说则认为，无身份者能否构成纯正身份犯的共同实行犯，要具体情况分析，不能一概而论。
笔者认为，肯定说所支持的共同意思主体说、共同犯罪独立说，二者都是存在缺陷的。共同意思主体说仅以意思联络表示，就认定行为人取得特定身份，只要其中一人具体实行了实行行为则犯罪就构成。没有从犯罪的客观的表现形式上进行科学的分析，人为的割断犯罪的主客观联系，其缺点是显而易见的。共同犯罪独立说以共犯独立性为论证依据，割断了共同犯罪中各犯罪人之间的联系,把共同犯罪等于单独犯罪。
否定说同样是不能令人信服的。尽管无身份者不能单独实行纯正的身份犯罪，但是如果无身份者与有身份者，有了共同的犯罪故意，并且利用有身份者的身份实施了相关的犯罪行为，那么此时无身份者与有身份者形成了一个相互联系的整体。在这种情况下，无身份者可以构成纯正身份犯的实行犯。
综上，笔者以为折衷说是适宜的。无身份者与有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，正确认清特殊犯罪主体实行行为的性质，并进行分别对待。在认定特殊犯罪主体的实行行为时应注意以下几点：
第一，有些身份犯构成要件中，不具有此种身份则不能构成犯罪。此时，身份具有决定犯罪行为性质的作用，该身份犯的实行行为具有不可替代性，非具有该身份的行为人不能构成此罪的正犯。
第二，“某些复杂的身份犯犯罪，其客观行为具复杂性，其实行行为是可以分离的双重行为，可以由两种以上的行为组成时，无身份者可以实施其中的部分实行行为。” 例如强奸罪，强奸罪是指采用暴力胁迫手段与女性发生性交的行为。我们可以将强奸罪分成两个部分，第一个部分为实施暴力胁迫行为，另一部分为实施性交行为。这两种行为可以由多人实施，而性交的行为只能由男子实施，但实施暴力胁迫等其他强制手段行为，则可以由其他任何人实施。因此，我们可以认为强奸罪的实行行为是可以分离的多重行为。无身份者的女性者可以实施暴力胁迫等其他强制手段行为，让有身份者实施性交行为，从而达到强奸的目的。此时无身份者可以构成强奸罪的共同实行犯。
2、无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯罪行为的定罪
关于无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯罪行为的定罪，理论上争议上很大，主要有以下几种观点：
其一，主犯决定说。该说认为，当无身份者与有身份者共同实施犯罪的时候，应该根据共同犯罪中主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪人的罪名。该说的法律依据是，1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》。内外勾结进行贪污或盗窃活动的共同犯罪，应按共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案中不具有贪污罪主体的身份的人，应该按贪污罪的共犯处罚。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，则同案中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，都应该以盗窃罪的共犯论处。
其二，分别定罪说。该说认为，应该根据犯罪主体的不同而区别对待，有身份者按身份犯定罪，无身份者则按普通犯罪定罪。
其三，实行犯决定说。该学说认为，对于有身份者与无身份者共同实施犯罪的，以实行犯实行行为的犯罪性质来决定共同犯罪的性质。具体是指无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施纯正身份犯时，有身份者总是实行犯，故应该依有身份者实行犯的实行行为即纯正身份犯的性质来确定共同犯罪的性质，亦即依有身份者所实施的犯罪所构成的行为来定罪。即使无身份者是主犯，有身份者是从犯，也不影响这一原则。
其四，区别对待说。该说认为，对于有身份者与无身份者共同为实行犯的定罪，原则上应该按有身份者的实行犯的犯罪性质定罪。但是，也有个别种类的犯罪，无身份者虽然与有身份者同为实行犯，无身份者实施犯罪，却没有利用有身份者的身份或职务便利。在这种情况下，对于无身份者与有身份者各自行为的性质，应该分别定罪。
其五，犯罪客体说。该说认为，对于无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性，不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围。但应该定哪个罪名，应该看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪个客体。
主犯决定说的不足是很明显的。①根据我国刑法的规定，我国将共同犯罪分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。主犯的刑事责任，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。从中我们可以看出，从犯只是确定犯罪性质以后的一个量刑情节，即主犯、从犯，只有在量刑的时候起作用。而主犯决定说以量刑情节来作为判断此罪与彼罪的依据，显然是没有道理的。②按照主犯决定说，当共同犯罪主犯为一人时，比较好确定。但是，当共同犯罪主犯存在两个人时，而且该主犯中，既有有身份者、又有无身份者时，这时按照谁的身份来确定犯罪性质，就存在矛盾了。因此，主犯决定说受到大多数学者的质疑。“以主犯行为定罪的做法必然造成定罪量刑上的执法不协调与不统一。从定罪上看，如同为公务人员和非公务人员共同利用前者的职务便利窃取公共财物的案件，有的定为盗窃罪，有的定为贪污罪，显然是同种案件异样罪名，而且这种定性也很难从犯罪构成理论上得到说明；从量刑上看，由于现行立法上和实践中对贪污罪与盗窃罪的处罚轻重不同，同样案件认定为不同罪名，在处罚轻重上就会相去甚远，而且这种处罚的差异很难说是建立在案件不同危害程度基础上的。”
分别定罪说。强调共同犯罪中行为人不同身份对犯罪的作用不同，及行为人的独立性。但其也存在以下缺陷；①从共同犯罪的构成原理来看，共同犯罪人之间存在共同故意犯罪，各共同犯罪人之间存在着不可分割的联系。依该说则忽视了共同犯罪的整体性特征。②依该说会产生这样一个问题，如果无身份者与身份者的定罪量刑标准不一样的话，在无身份者与有身份者各自行为的社会危害性相当的情况下，就可能出现量刑上的悬殊差异，甚至出现一方有罪，另一方无罪的情况。这样量刑出现了严重失衡，显然违背了刑法面前人人平等，罪刑相适应的刑法原则。
实行犯决定说，也是存在不足的。根据我国刑法及刑法理论，在共同直接故意犯罪时，有可能存在身份者尚未开始实行行为，而是处于预备阶段或犯罪预备的中止阶段。在这种情况下，不可能存在有身份者的实行行为。那么，此时应该如何来确定共同犯罪的性质。
区别对待说。是实行犯决定说的一种修正，此说未能指出在共同犯罪中有身份者的实行行为处于犯罪预备阶段或处于犯罪预备阶段中止的情形下，如何确定共同犯罪的性质。
对于犯罪客体说，笔者认为较为合适。即对于无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性，不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围。但到底定哪一个罪名，应该看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体。主要原因为共同犯罪是一个复杂的有机整体，具有很大的社会危害性，而个别共犯的特殊身份仅仅是因素之一。我国刑法中，犯罪客体指危害行为所侵犯的为刑法所保护的社会主义社会关系。也就是说共同犯罪行为一般侵犯两种以上的客体。有特殊身份者，由于利用这个特殊的身份参与了犯罪，因此，整个共同犯罪必然侵犯真正身份犯所固有的犯罪客体。但是，这并不是说该客体就是整个共同犯罪行为所侵犯的主要客体。对于在无身份者与有身份者实施纯正身份犯时，根据犯罪客体说，何为犯罪行为人所侵犯的主要客体，笔者将从以下几个方面加以论述。
第一，无身份者与有身份者共同实施犯罪行为，而利用有身份者的身份上的便利，二者分别触犯了身份犯与非身份犯，应该如何认定。此时应该根据犯罪行为主要侵害的犯罪客体认定。例如，一般公民与国家工作人员，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公私财物。一般公民触犯了盗窃罪，国家工作人员触犯了贪污罪。在这样的案件中，共同犯罪行为人所侵犯的犯罪客体主要有盗窃罪侵犯了公私财物的所有权，贪污罪主要侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。被侵犯的两类不同客体中，有身份者利用身份上的便利条件，其主要侵犯了国家公职人员的职务廉洁性，应认定为贪污罪性质，无身份者则以贪污罪的共犯论处。再如，无身份者与国家工作人员共同实行骗取单位资金的行为，除了侵犯了单位对资金的财产所有权，更主要的是侵犯了公职人员的职务廉洁性，应当按贪污罪认定犯罪性质。
第二，无身份者与有身份者共同实行犯罪，没有利用身份者的便利条件，犯罪行为同时侵犯了多个客体。由于没有利用身份者的便利条件，共同犯罪行为并不仅仅对身份犯的客体造成侵害。而应当直接根据犯罪实行行为的性质认定犯罪，以共同犯罪人在实施该犯罪中所起的作用进行量刑。此时，如果刑法分则对有身份者和无身份者分别规定有罪名时，则应该分别定罪，对于无身份者定非身份犯，对有身份者定身份犯。例如，公民甲和军人乙相勾结共同盗窃部队的军用物资，则对甲定盗窃罪，对乙应定盗窃军用物质定罪处罚。在共同犯罪中出现多个罪名的认定，是否与共同犯罪的基本理论相违背呢？对此问题肖中华老师认为，“成立共同犯罪必须以符合同一个犯罪构成为前提。但是，这并不等于说在任何共同犯罪案件中，对具有共同犯罪行为的共犯人最终定罪将在罪名上完全一致。换言之，各行为人成立共犯是一回事，对各行为人最后是否按各人成立共犯的那个罪名作同样的定罪又是一回事。二人以上实施不同犯罪构成的犯罪、但不同犯罪之间存在重合、使各行为人的犯罪行为仅就重合部分具有‘共同性’的情形。另外，有时在法律各共同犯罪人虽然同样构成几个犯罪的共同犯罪，但在作为一罪处断时对各个行为人处断的犯罪并不相同，此时有共同犯罪也不排除罪名的不一致。”
(二)不同身份者共同实施纯正身份犯的定性问题
不同身份者共同实施犯罪的定性问题，具体指当具有甲身份者与具有乙身份者共同实施犯罪时，按谁的行为确定共同犯罪的性质。
最高人民法院2000年7月8日《关于审理贪污职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定，公司企业或其他单位中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财务非法占为已有，按照主犯的犯罪性质定罪。该解释明显采用主犯决定说的原则。该缺陷前面已论述。
对于该问题还存在分别定罪说、核心角色说、主职权行为决定说等。分别定罪说，前已评述分析。下面就核心角色说、主职权行为决定说进行分析。
核心角色说认为，两种以上不同身份者共同犯罪，以共同犯罪中核心角色为标准认定犯罪的性质。考察共同犯罪中核心角色，应当结合主体身份、主观内容、客观行为及主要的被害法益。
主职权行为说认为，不同身份者共同犯罪时，依据以谁为主利用职权实施，来决定共同犯罪的定罪和处罚。两种职权分不清主次时，采取就低不就高的原则认定共同犯罪的性质。
笔者以为，核心角色说假设的一个前提是一个案件只存在一个核心角色，与主犯决定说相类似。现实生活是很复杂的，在一个案件中存在多个核心角色也是很正常的。因此，当一个案件中存在多个核心角色时，用该说就很难解决。主职权行为说，存在以何种标准来确定主要利用的职权？在侵犯财产的案件中，以财产的数额认定，但在其它的案件中应以何种标准进行认定。另一方面，就低不就高的处罚原则，违背刑法的公平原则。以职务侵占罪和贪污罪共犯为例，贪污罪最高刑为死刑，职务侵占罪最高刑为5年以上有期徒刑。如果只按就低不就高的原则，不仅是对共犯人的不公平，同时也是对其他犯罪人的不公平。因此，笔者以为，对于不同身份者共同实施纯正身份犯的定性问题，应该按前面所提出犯罪客体说来进行定性。还是以职务侵占罪与贪污罪为例，国家工作人员和公司企业或其他单位的非国家工作人员，共同实行犯罪的，如果侵犯的是国家公有财产，则应当认定为贪污罪的共犯，如果犯罪主要侵犯的是非国有财产，则应当认定职务侵占罪。如果犯罪既侵犯了国有财产又侵犯非国有财产，在这种情况下，从整个共同犯罪的性质来看，其间既包含着贪污罪的性质，也有着职务侵占罪的性质。而国家工作人员的行为，同时侵犯了国家工作人员工作的廉洁性，应当为共同犯罪行为主要侵犯的客体，因此应当认定为贪污罪；对非国家工作人员应认定为贪污罪的共犯。但在处罚方面应该较国家工作人员予以较轻的刑罚，这样做既没有违背整个共同犯罪的性质，同时也起到了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法宗旨。
(三)有身份者教唆帮助无身份者实施纯正身份犯的定性问题
关于有身份者，教唆、帮助无身份者实施纯正身份的定性问题，主要存在以下几种观点。
第一种观点，无身份者也成立正犯（或实行犯）。倡导该说的草野豹一郎教授认为，非公务员与公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络之下成为一体，应看作取得了公务员的身份。
第二种观点，无身份者作为正犯，有身份者是教唆犯。
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