[ 杨凡 ]——(2005-11-28) / 已阅23281次

董事与公司间之交易，之所以由监察人代表公司，系由监察人系监督机关，立法者认为由其代表公司，较不易产生弊端。但若董事，董事长与监察人均与本公司有交涉时，因法律无明文规定，以何人为公司代表人，为顾及公司利益，宜由股东会推选代表之。
2股份有限公司利害关系人表决权行使之限制
“公司法”第178条：“股东对于会议之事项，有自身利害关系致有害于公司利益时，不得加入表决，并不得代理他股东行使其表决权。”其立法原意，乃因股东对于会议事项既有自身利害关系，若,许其行使其表决权，恐其因私利忘公益而不能为公正之判断，故禁止其参与表决及代理他股东行使表决权。至于代表权以外其他参与权⑦则不妨许其享有。⑧本条规定依“公司法”第206条第2项，准用与董事会决议。
本条所谓有自身利害关系者，系指与一般股东之利益无涉，而与其特定股东有利害关系而言。换言之，因其事项之决议该股东特别取得权利或义务，又丧失权利或新负义务。又本身系强行法规，股东会,若违反，其他股东得自决议之日起一个月内,诉请法院撤销股东会决议。若是董事会违反本规定，其法律效果如何，公司法并无明文，惟学者一般认为其当然无效，该议案不得执行。
此项规定之作用在于使董事会决议排除有利害关系之董事，使得不合常规之决议无法通过。然而，如前面所及，若公司董事由大股东所控制，则单一具有利害关系董事虽被排除，仍可运用其影响力使得其他董事通过该项决议。况且董事间往往有着密切的情谊，甚至之间有利益输送关系，故此规定仍可以各种方式加以突破。纵使将利害关系之范围扩大解释，在议定上也充满了困难⑨。
（三）.董事自我交易行为之规范
1董事忠实义务之引进
关于董事忠实义务，并不能仅于“公司法”第23条加上“忠实义务”四字，而必须划分董事行为之种类，对于可能导致与公司利益冲突的行为。
董事与公司利害冲突之行为，基本上可以划分为董事利用公司资产之行为，董事利用职权使公司为特定营业行为之行为，以及董事与公司自己交易之行为。关于董事与公司间自己交易之部分，于后再述。而董事利用公司资产之行为，如果是在董事章定报酬之内自属正当，其他则有待各种监控之机关，如监察人，股东会，个别股东或仿欧体法上的员工参与制来解决。
关于行为要件之设计，必须以实质观点去认定董事之行为是否与公司利害冲突，我国公司法纯以董事与公司为交易行为当作规范对象，而未顾及利用其他情形，使得“公司法”第223条之规定极易被规避即属一例。此外，设计监控机关如监察人得撤销该行为，法院对行为内容得作实质审查都是可能的作法。
2揭露义务之加强
董事为与公司利益冲突之行为时，纵使设计完善之要件及监控机制，如董事之行为未能为监控机关所察知，则机制之作用根本无从发生。故应课董事以完整揭露该行为相关资讯之义务。在我国公司法规现行规定下，或许可修正加入董事应将相关行为通知或报告董事会及监察人之义务⑩，特定重大行为更应通知股东。就员工参与代表制而言，或许可考虑加入由经理人附署人制度，如经理人附署人未尽审查责任，则课以经理人连带责任。
3考虑原则禁止董事与公司间利益冲突行为
由于董事应扮演之角色为对公司尽善良管理人之注意义务,董事与公司间并无发生交易行为之必要。故另一极端的作法是考虑原则禁止董事从事与公司间利益冲突之行为，仅于经主管机关审核同意时，许可其得从事该类行为，美国学者Clark对于董事与公司间自己交易行为即提出此种见解。但主管机关有人力及能力从事此项工作，实务上几乎不可行，纵使如学者主张由行为人负举证责任以减轻主管机关之负担，主管机关能否负担仍属可疑，但不失为思考之一种方向。
但此种原则禁止之规范方式，仍应该集中在重大利益冲突行为上，以免董事动辄得咎，然而，如何划分重大利益冲突与非重大，则又是另一个难题，似乎仍需留待行政或司法机关作判断。
4自己交易的规范
<1> 自己交易的种类
我国公司法规范董事为自己或代表他人与公司交涉两种状况，当A公司之董事长甲拥有B公司很多股份，或也是B公司之董事时，只要其不代表或代理B公司，还是可以以A公司代表之身份B公司交涉，不需要回避，这使得该规定极容易遭到规避，对于有心谋不法利益的董事几乎无规范作用。虽然“公司法”第206条第2项准用第178条之规定，有自身利害关系致有害于公司利益之董事长甲不得加入董事会之表决，似乎可以弥补这个漏洞，但这就要靠其他无利害关系董事要能够客观公平的投票。
美国法对于自己交易之定义虽各州或有不同，但其范围皆比我们广，首先是不只规范董事，有些州还包括高级职员等公司负责人；其次，其所承认之形态不只是董事与公司间之直接交易，公司与和其董事有直接或间接财务上利益之商业组织或个人间之交易，有共通董事之公司间之交易，甚至子公司与母公司间之交易亦包含在内。
法国公司法对于自己交易的规定也包含了董事或业务执行人员有直接或间接利害关系之契约，或透过他人与公司缔结之契约，以及企业间有共通董事、业务执行人等的情况。
日本法虽然也是规定“…..为自己或他人与公司交易者…..”但是判例有扩大商法第265条适用范围之倾向，认为同条所谓交易不仅指董事自己或以第三人代理人身份与公司直接交易之情形，就公司与第三人间之交易，董事牺牲公司之利益而谋自己或他人利益之情形也包括在内。
就我国现行公司法而言，对自我交易行为之规定较狭，故提供了有心人许多钻法律漏洞之机会，应修正现行法将适用主体扩及董事以外之其他与其有利害关系之人。在修法之前，则必须期待法院与日本之规定相较，本就缺乏实效性，就算法院扩大其范围及于董事之利害关系人，恐怕亦无实益，根本解决之道仍应从修法着手。
<2>有效要件
我国公司法规定股份有限公司之董事为自己或他人与公司有所交涉时，应由监察人为公司之代表，由其立法意旨来看，应该系指，就该交易或契约而言，除了专属股东会同意事项应由股东会同意以外，应由监察人取代董事会之地位，决定是否同意，已如上述。
美国法则规定只要充分揭露后，由非利害关系董事或股东会同意，或符合公平性原则，董事与公司间之交易就不会因股东之攻击而自动地无效或被撤销。盖美国并无监察人之制度，此种规定，在我们未必最适合，且美国学者对该规定也有批评。
我们虽然无美国法之问题，然而我国现行法仍有本身之问题。
A监察人在我国公司管理上之效用其实不彰，由于监察人与董事分别选举，其组成常是有大股东的派系人马当选，在实际运作上监察人产生多靠董事之支持，且监察人多与董事相熟。碍于情面常会包庇董事。
B即使由监察人代表公司能够发挥作用，但如同前面所述，我们对于自己交易的规范的种类只有两种，董事兼充之两家公司只要不由共通董事担任双方代表，即不受规范。
C我国现行法没有美国法法院可对符合程序规定的自我交易作实质、公平性审查之规定，似乎只要得到监察人或股东会的事前同意或事后承认，该交易即为有效，即使股东事后对于该监察人提起诉讼，主张其违反善良管理人之注意义务致公司受有损害，也只能要求其赔偿公司损害，法院不能径自撤销该不公平的契约。
<3>程序规定
美国法对于有利益冲突的董事课以严格的揭露义务，法国法对于缔结自己交易契约之程序有详细之规定，相较之下，我们对于自己交易的程序规定显然不够清楚，该有利益关系之董事是否有义务对于股东会或监察人揭露其利害关系之存在，若有，其揭露的程度如何，在现行法下皆不得而知。就董事自我交易揭露义务加强，在前面已有提及，美国法特重程序保障，其公司法关于董事自我交易揭露义务之部分，实可作为我们修法之借鉴。
<4>举证责任
在美国法上当股东去质疑一个董事具有利害关系之交易时，举证责任是由利害关系董事负担的，因为他们掌握着重要相关证据，但如果该交易经过无利害关系董事或股东会同意，股东仍质疑其公平性时，举证责任应转有股东负担；在我国法院实务上，仍是认为主张董事或代表公司股东与公司有所交涉时，未由监察人或其他无利害关系股东代表；或主张监察人或其他代表公司股东未尽善良管理人责任之股东或监察人应负举证责任。这使得股东提起诉讼要负很大的成本，导致董事对于谋取不法利益存有侥幸心理，对于公司与投资大众都是一种风险。故宜参酌美国法之规定，在自我交易未经公司法定程序即为之的情况下，将举证责任转由被告负担，当然前提是我国公司法自我交易部分程序规定应先加强，否则以现行法只要监察人形式同意的情况下，举证责任转换之机会恐怕少之又少。
<5>法律后果
在我们，由于认为董事与公司有所交涉时来由监察人代表系属无权代表。类推适用无权代理之规定，由公司同意该交易或契约才生效力。未经同意之前都是属于效力未定。这虽然使得公司处于自由选择是否承认该交易或契约之优势地位，但也将决定权与责任转移至有权代表公司承认契约之人身上；如果公司不承认，公司既未受到损害，不能向董事主张赔偿，该董事又不必对相对人负无权代表之责，因为相对人是自己或由自己代表之他人，当然非善意，如果公司因为承认了该交易或契约而受有损害，虽然可以对于该等代表公司之人主张违反善良管理人的义务，应负损害赔偿责任，但对于因该契约或交易受有利益的董事，是否能够主张返还所获利益，尚有疑问。因为既然公司承认该契约在先，又岂能主张损害赔偿于后呢？这会造成该自己交易的董事坐享其成又不必负担任何责任这不公平情况。
在法国法上未经董事会授权之自我交易，若对公司造成损害，不论该交易日后是被法院宣告无效或是经股东会决议而治愈瑕疵，都不妨碍公司对于该董事主张损害赔偿；日本法更规定，应经董事会承认之交易，未经承认时，即属违反法令行为，为交易之董事及交易时代表公司之董事应对所受之损害负连带损害赔偿责任；即使经过董事会承认，如因对价不当或债务不屡行等事由致公司受有损害，则为交易之董事及交易时代表公司之董事及就该交易赋予承认之董事需负连带损害赔偿责任。其以立法方式明确规定董事之责任。值得我们参考。
五.董事违法责任之追究
(一)健全代表诉讼制度
1现行法下之代表诉讼制度
“公司法”第214条地项规定：“继续一年以上，持有已发行股份总数百分之三以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。”同条第2项规定当监察人不为起诉时，股东得为公司提起诉讼。代表诉讼在监察人与董事共通声气时，可以由少数股东起诉追究董事之责任，但由于起诉时股东可能要提供担保，于败诉时，并对公司及董事之损害赔偿责任。股东在经济地位及能力上与董事常不能抗衡，败诉之可能性极高，故一般股东往往视提起代表诉讼为畏途，使得代表诉讼制度并未能发挥相当之效果。
2起诉股东限制之放宽
我国资本市场上缺乏如信用平等制度、专业会计师及律师签证制度、证券管理机关之权能也常因现实因素无法充分发挥。股份有限公司外部市场力量之松弛，除了强化内部经营监督机制外，借由个人股东之自治监督亦为一有效之方式。故充实股东代表诉讼制度为当务之急。
现行法中为了防止少数股东以兴讼之方式要挟公司股东，故虽赋予股东有提起公司代表诉讼之权利，但设了不少限制诸如持股比例及持股时间、预供担保、败诉之损害赔偿等。此等限制由于过严，导致股东无意愿使用代表诉讼制度之结果。现行法为了防弊所设之资格形式限制。不仅无法达到其目的，反而限制了少数股东之权利。实应适度放宽以应需要。
3起诉股东担保责任之减轻
“公司法”第214条第2项，股东提起代表诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东，提供相当担保。败诉之起诉股东于公司因此受有损害时，并需对公司负赔偿之责。此项规定相当程度减低了股东提起代表诉讼之原意，由于代表诉讼系少数股东为全体之利益起诉。若胜诉则利益归于全体股东享有，但败诉则可能面临巨额赔偿，且一般股东可能无资力事先提供担保。故应将担保之规定限制为被告需释明原告起诉系有不当之目的时，法院始得要求原告提供担保，而起诉股东之赔偿责任亦应以其系滥用起诉为限，方能使代表诉讼制度发挥功能。
（二）监察人功能之发挥
现行公司实务监察人几乎沦为董事会对象与图章，其功能无法发挥之最大原因，实由于监察人之选任方式与董事一样，选举结果董、监往往由同一派股东所产生，彼此互通声气，无法达到公司法要求监察人充任公司监察机关之角色。
为加强监察人之功能，论者有谓设立独立监察人制度者，但因独立之外部监察人仍无法免于选任之问题，并不易期待其具备真正之独立性。
解决之道或许在加强监察人之专业性着手，由具一定专业资格者方得充任，并要求其以专业身份为董事会之行为签证，监察人如失职，则追究其专业责任或可解决一部分之问题。

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