[ 赵华艳 ]——(2005-3-26) / 已阅44827次

上述可以看出，我国域名保护很不完善，许多立法和实践问题难以解决，笔者参看许多学者的观点，并结合自己的思考，提出以下建议，望能对我国立法完善和实践纠纷的解决有一定意义。

第4.1节 立法上

笔者认为完善我国域名法律保护体系，首先要有法可依，这是个前提。目前我国还没有法律机制解决域名纠纷，虽然有规范性文件，但远远不能适应网络的飞速发展。很多时候，遇到新的问题，无法可依，无先例可循，法律相对滞后。这便制约了网络的飞速发展，无法解决实际问题。
4.1.1完善、扩大解释、修改《商标法》、《反不正当竞争法》，考虑适用《民法通则》来弥补现有法律的不足。
笔者认为，目前我国尚不具备制定有关域名的单独法律，而且立法需要一定时间，难以及时解决实践问题。在现阶段，有些域名相关行为违反了《商标法》的规定可适用《商标法》，有些行为违反了《反不正当竞争法》的规定就可以适用《反不正当竞争法》，如果相关法律均无相关规定可以考虑适用《民法通则》中的基本原则。
扩大《商标法》38条第4款的司法解释，在《商标法实施细则》第41条中新增一款“在先将他人注册的驰名商标在国际互联网上申请为域名的”明确列入侵犯注册商标专用权的禁止性规定中，这样便有法可依。如果利用因特网来从事有损于厂商名称、持有人商业信誉的不正当行为便违反了《反不正当竞争法》。将《反不正当竞争法》14条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”修改为“经营者不得通过各种手段和渠道捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。这样就包括了通过网络手段进行的不正当竞争，如果实践中出现这类问题就不再无法可依，有一定现实意义。再例如《民法通则》第58条规定了七种民事行为无效，如（七）“以合法形式掩盖非法目的”，适用到《中国互联网络注册暂行管理办法》第24条规定域名不得转让或者买卖，故以转让为主要动机注册域名是非法的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。在现实中如果出现行为人为了获取暴利注册域名，而不是以正当使用为注册动机，就有了法律依据。这样扩大解释和修改这些法律后，实践中遇到类似的问题便可以依照相关法律解决，不再无法可依。可以弥补我国现行法律的不足和空白，在目前来说有其意义。
4.1.2在条件具备时，制定互联网法。
在互联网时代，互联网已经渗透到生活的各个方面，并且以惊人的速度改变着我们的生活。这也产生了许多新问题。我们的法律要紧跟时代步伐，适应时代要求，制定一部完善的互联网法是一种趋势和时代的必然要求。我国制定的《域名注册暂行管理办法》、《域名注册实施细则》、《域名争议解决办法》和《中文域名争议解决办法》作为我国域名管理政策。但是，这些规定都不能作为法院判决的依据，我国并没有一部像美国《反域名抢注消费者保护法》专门针对域名的法律，而且在《反不正当竞争法》、《商标法》等相关法律中也没有对域名产生的问题做出明确规定。法院在审理域名纠纷案件中主要使用《反不正当竞争法》、《民法通则》及《巴黎公约》的相关规定，这些规定都是极不明确的，给通过司法途径解决域名纠纷带来障碍。所以制定互联网法是必要的。希望互联网法尽早出台，促进电子商务的发展，促进经济的发展。当然，这需要一个过程，需要研究和探讨，需要更多的学者参与。

第4.2节 理论上

域名问题已经引起了国际国内的普遍关注，我国理论界也进行了许多探索。目前可以说是争议很多，一些问题不能达成共识。笔者从自己思考的角度提出以下建议：
4.2.1应该保护善意域名所有权人的权利。
行为人主观上并没有恶意侵犯他人商标权，而是偶尔出现与他人商标、商号或企业名称巧合。这种行为不能认为是侵权。这里，善意是指行为人不知情，只适用于普通商标，不适用驰名商标。只要是产生对驰名商标的混淆就是侵权，这体现了对驰名商标的特殊保护。如果域名所有人应知或知道驰名商标而注册为域名的构成侵权而非善意。有一个案例是，美国一家玩具商对一个小男孩创建的网站不满，原因是小男孩绰号“POKEY”注册的域名为“pokey.org”，“POKEY”恰好是玩具商在系列玩具上的商标。但是小男孩只是用该网站介绍他自己、他的小狗和他最喜欢的电子游戏，显然无心也无意侵犯玩具商的商标权。这种情况下，当然不能认为域名所有人为侵权，他们不承担任何侵权责任，否则就有失公平。再说，玩具商自己没有及早注册域名及防御域名，有一定原因，不能将全部责任让域名所有人承担。我们在目前往往侧重于保护商标权人而忽视了保护善意域名所有人。
4.2.2应当鼓励通过协商解决纠纷，也可以通过仲裁，不一定要通过诉讼。
笔者认为，上述案件中当事人双方完全可以通过协商、谈判方式来解决。没有必要一定通过诉讼程序，协商解决和仲裁解决更有其优越性。这样双方不用投入人力、财力、时间进行诉讼，有限的司法资源可以用来解决其他纠纷。而且仲裁和协商比诉讼程序效率高，使得纠纷可以得到尽快解决，节省双方时间，不失为一种有效的解决方式。在实践中，如果纠纷动辄诉讼，就会造成许多不必要的投入，而且效率不高。
4.2.3特别保护驰名域名。
驰名域名就是指在一国范围内享有很高声誉，并为广大网民所熟知。网站的经营者通过各种宣传活动，让广大网民所知晓，并且提供各种优质免费的服务，如免费邮箱，高质量的网页内容，快捷的搜索引擎等等。网民们可以通过这些网站收发电子邮件，查询自己感兴趣的信息，甚至进行网上购物，这些高质量的网络服务得到了广大网民们的认可和喜爱，同时他们的域名也深入人心。毫无疑问，这些域名具有很高的声誉和极大知名度，包含了极大的商业价值，因此，驰名商标持有人除享有普通域名持有人享有的民事权益外，还享有防止非经授权擅自使用与域名相同、相似的标识作为商业标识的禁止权，即对假冒、混淆行为的禁止权。[6]特别保护驰名域名所有人的权利有利于防止“域名反向侵夺”，即恶意商标注册人注册驰名域名为商标，利用驰名域名的声誉，扩大影响，不劳而获。如果不对驰名域名加以保护，仅仅保护商标权人的利益，这对域名所有权人是很不公平的。笔者认为，我们应该平衡域名权利人和商标权人之间权利，顾此失彼不符合法律的公平原则。既然对驰名商标给予特别保护，那么也应该特别保护驰名域名。

第4.3节 实践中

笔者对实践中的建议有：
4.3.1从域名登记之时就要严格把关。
应该赋予域名登记机关适当的审查权，主要审查经营者的合法身份和经营资格，这能有效地杜绝那些恶意抢注域名并敲诈勒索行为的发生。同时一定发生域名争议，拥有合法身份和经营资格的主体也具有承担侵权责任的一定能力。在现行的法律框架下可以考虑借助已有的商标检索机构来实现域名注册中的检索。由CNNIC（中国互联网络中心）和商标局配合，当某一域名被申请注册时，先由CNNIC检索其是否与在先商标权冲突，如果域名与某一在先商标权构成冲突，则域名注册申请人必须提交有关证明文件以证明自己确系用作域名的注册商标的知识产权人才获得注册。这样便从根本上杜绝了域名争议的发生。在域名注册人申请注册后，应该将该域名公布，并适当保留一段时间（笔者认为60天较合适）给他人异议。如果期限届满，无人异议，则给予注册登记。异议程序就是指域名只有当他人在一定期限内不表示异议或者异议请求不成立的情况下方才准予上网使用。互联网特别委员会（IAHC）公布的一个报告中规定，新注册的域名增设60天的争议期，争议期后域名才生效。该程序的设立给域名争议的发生充当了过滤器，能有效减少域名争端。
4.3.2设立专门的机构处理域名纠纷
目前没有专门的机构解决域名纠纷，许多纠纷不得不采用诉讼程序解决，有其局限性。笔者认为，可以建立一个专门的机构来处理国内的域名争议，提高效率。一方面避免冗长的诉讼程序，维护网络的高效运行，另一方面，该机构可以由各方面的专业人士组成，有利于保证裁决的客观、公正与权威。该组织应由法律界、信息产业部、电信部门、域名注册与管理机关以及工商管理部门的相关专家组成。[7]这样解决纠纷就比较容易，能够适应网络的发展，及时解决网络带来的问题，但是目前尚没有这个必要，毕竟现在的纠纷没有那么多，司法机构能够满足目前需要。笔者认为，随着互联网的深入发展，设立专门的机构解决域名纠纷是必要的，可以节省司法资源。设立专门的争议解决机构是一种趋势，我们应该顺应时代发展。
4.3.3提高域名防御意识，进行域名防御注册
目前我国许多企业注册域名意识不高，大量域名被抢注，非常不利于企业经济的发展，不利于利用网络资源充分宣传自己，扩大影响，提高知名度。因此，企业要积极注册域名，以免被恶意注册人抢注，有损企业名誉、利益。同时也要仿效商标，注册防御域名。
域名的防御性注册，是指企业基于一个主要域名，在不同的类别域名、国别域名和语言域名上注册该域名或其衍生域名、相似域名，已形成一个完整的域名族。防御域名注册的目的有两个，一是防止他人对企业主域名的淡化（指减少了知名商标识别和区分商品或者服务的能力，而不管是否存在知名商标所有人和他人存在竞争或者混淆、错误或欺骗的可能），避免消费者的误认与混淆；二是为本企业的今后发展保留必要的虚拟空间，这也是域名储备的一种方式。可见注册防御域名有利于保护商标权人的利益。

第4.4节 技术上

域名问题是随着互联网的发展而产生的，域名问题的解决更要依赖网络技术来解决。随着技术的不断发展，域名问题和纠纷会得到有效解决的。结合其他学者的观点，经过笔者思考、整理，特提建议如下：
4.4.1采用“门户网页”和否认声明
“门户网页”属于一种网上地域录服务器，它用链接把包含共同网上名称的网址及其区别的信息串联起来，让不同的企业得以在域名中共享相同的网上名称。[8]比如，roadrunner一案中，据查有38个美国企业就“roadrunner”拥有商标注册，再加上使用“roadrunner”作商号的企业还有十几个，如果这近五十家企业都同意采用门户网页的方式解决域名冲突，那么问题就简单得多了。在这个以“roadrunner.com”为域名的门户网页上，列举了上述各企业的名称及其各自的特征，并设有链接通向它们各自的网站。这样，既解决了商业标志权利人之间因域名产生的矛盾冲突，又方便用户查找需要的网站，而且不会因为权利人使用的商业标志彼此相同或近似而发生混淆。不过，“门户网页”能够实施必须要获得这么多相关权利人的同意，他们需要达成共识。在实践中，能够实施有一定的难度，当然也是一种比较好的方法。域名纠纷的解决还可以想到更多的手段，需要不断探索。
否认声明是一种域名注册人主动采取的避免域名纠纷的预防措施。采取这种措施的域名注册人在自己的网页上声明自己的域名权利只在某个国家或者某类商品或服务上使用，或者声明自己的域名与别人的相同的商业标志无关。为了达到预期的效果，域名注册人在网页上设置的声明应当尽量醒目，其表达应当明确、不含糊；最重要的是，一旦知道自己的域名可能与某个国家的某企业的商业标志相混淆，就要立即声明自己与之无关，要体现希望避免发生混淆的诚意。
4.4.2增加一级域名，来区分不同的行业。
笔者希望随着技术的发展能够再增加一级域名，避免不同企业之间发生混淆，特别是在中文域名中使用。例如，有两家企业，北京熊猫肥皂厂和北京熊猫衬衫厂，两家企业都希望用他们的商标“熊猫”注册域名。此时，只要它们分别注册“中国.熊猫.肥皂”和“中国.熊猫.衬衫”就可以了，不仅可以满足他们的需要，而且不会发生混淆。
同样的道理在英文域名中也同样适用，这样就可以像商标一样，不同行业的使用者使用同一名称而不混淆。IAHC新增加了七个通用顶级域名：firm（代表公司企业）、store（代表销售公司或企业）、web（代表突出WWW活动的单位）、info（代表突出文化、娱乐的单位）、rec（代表消遣、娱乐活动的单位）、arts（代表提供信息服务的单位）、com（代表个人）。IAHC指出，今后通用顶级域名数量还要增加，这无疑将对拓展域名空间、减少域名冲突大有好处。逐步增加顶级域名有助于减少商标权和域名权利的冲突。例如，从whitehouse.gov可以知道该域名的所有者是一政府机构（美国白宫）；而whitehouse.com则是一个成人网站。当然依靠技术的进一步发展来实现。
综上所述，笔者认为，我国是WIPO和WTO的成员国，那么，我国网络域名的法律保护应在最大程度上与WIPO和WTO的精神和原则相一致，做到既符合国际上的通用做法，又照顾到我国网络业和电子商务的发展现状。域名的法律保护更离不开国际间的协调与合作。我国要加强国际交流、合作，借鉴国际上先进管理模式为我所用，不断完善。上述只是我的建议，望对法律的完善有所意义。

第5章 结论

笔者认为对于域名的法律保护是必要和紧迫的。目前，急需解决的问题是域名的新技术性与传统的知识产权管理方式的相应滞后性的矛盾。具体表现为一方面商标、企业名称等无法在网络领域得到有效的保护，其直接体现在国际互联网上非权利主体对注册商标、企业名称的占用；另一方面表现为域名无法在传统法律领域找到合适的保护模式，其直接体现则是商标、企业名称专用权与域名的冲突。笔者提出的建议从立法、理论、实践和技术四个方面来论述，其中不足之处有待指正，希望能有参考意义。目前国际国内对域名的保护力度不够，这是笔者写此文的出发点和初衷。希望能有更多的学者研究，希望我国的法律能够以更积极的姿态迎接网络时代的到来，这对我国的经济、社会的发展都有深远意义。

参考文献
1韩松.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社,2000.7.381页

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