[ 闫召华 ]——(2013-11-14) / 已阅12296次

　　（七）第二次讯问时的合理补正

　　如果再次讯问中出现了某种合理化因素，完全中断了先前非法取供行为及非法供述与重复供述之间的联系，重复供述也具有可采性。如在德国的判例中，在第一次讯问未履行权利告知义务时，重复供述是否具有证据力，取决于法院是否履行了“加重的告示义务”，即法院应当在告知被告享有沉默权的同时，告知其以前的供述没有证据能力{12}。在美国塞伯特案中，大法官肯尼迪提出，再次讯问中的米兰达忠告并不能真正向被追诉者传达其享有的宪法权利，要想使供述不被排除，必须采取一定的补救措施。这些措施除了包括讯问情境的实质改变以外，还包括应告知嫌疑人，先前未进行米兰达忠告获取的供述不具有可采性。[10]

　　四、重复供述的分阶段排除

　　重复供述可能受到先前违法取供手段及第一次供述的不当影响，但在上述七种因素的作用下，并不是所有的重复供述都会丧失自愿性，都不可靠。显然，对这一问题的规制有一定的复杂性。所以，域外法治国家的成文法中基本上找不到专门的重复供述排除规则，英美法系相关典型案件的法庭意见中，也很少甚至刻意回避对重复供述排除问题提供普遍适用的意见，而在司法实践中通常实行的都是由法官裁量排除的方式。在我国，大多数学者也主张，应当借鉴域外的经验，有限度地排除重复供述，赋予法院自由裁量的权利，只不过在提出的需要法院权衡的因素上有些许差异。龙宗智教授认为，确定“重复自白”的证据能力时，应当考虑取证违法的严重性，取证主体的改变情况以及特定的讯问要求{2}。也有论者提出，在确定重复供述是否属于以“非法手段获得”时，应考虑讯问人员的更换、程序阶段的推进、间隔时间的长短、非法程度、稀释程度等五个方面{13}。上述综合权衡说虽然貌似合理，但在我国异化的司法体制之下，在线型的刑事诉讼构造之下，在第一次非法供述的绝对排除都遭遇梗阻的前提下，完全由缺乏独立性的司法人员权衡决定重复供述的证据能力问题，其实施效果可想而知。

　　有论者总体上赞成以先前违法取供手段与重复供述间的因果关系是否中断为标准判断重复供述的排除与否，但却认为，该方法“若放置在我国司法背景下，却可能并不适用。因为我国现行的司法体制和刑事诉讼机制，产生了一种‘绑定’效应，先前的非法讯问行为一经实施，其与后续自白之间的因果关系就很难被切断，因此，也就不存在不予排除的例外”{14}。对此，笔者认为，该绝对排除说同样不适合我国国情。首先，即便在一定程度上存在所谓的“绑定”效应，但以上七种事实因素都可能减弱或阻断这种效应，轻言因果关系无法切断是不客观的。如果因果关系已被切断，重复供述的自愿性、可靠性已经得到了充分的保障，还要一概排除，就构成了对非法取供行为的过度救济，也无法发挥排除规则应有的震慑违法、保障人权、发现真实的根本功用。其次，加强人权保障是需要考虑现实基础的，人权保障水平必须与国家的犯罪控制能力相适应。在目前犯罪控制能力有限的情况下，不区分情况地绝对排除重复供述，不利于打击犯罪，实务部门不会接受，即使强制作出规定，也极有可能在实践中遭到抵制，导致第一次讯问中的非法取供行为都很难被认定。最后，对重复供述的绝对排除至少完全否定了在审前阶段重新取供的可能性，同2012年《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定有直接冲突，不具有可行性。

　　裁量排除难以付诸实施，绝对排除又弊端重重，那么，目前到底什么样的重复供述排除规则适合我国实际呢？笔者认为，考虑到我国特殊的刑事诉讼模式，控制犯罪与保障人权的平衡，以及规则的明确性和可操作性等问题，应当以诉讼程序的推进为基础，实行分阶段的重复供述排除方式。具体而言，在侦查阶段，一经公安机关主动发现或检察机关侦查监督部门确认在收集犯罪嫌疑人供述时采用了刑讯逼供等非法方法，或者存在其他严重违反程序、侵犯被追诉者诉讼权利应当排除供述的情形，原则上排除非法取供情形发生至确认存在上述情形时获取的所有重复供述。在审查起诉阶段，一经确认侦查机关非法取供，触及供述排除规则时，原则上排除非法取供情形发生后在侦查阶段获取的所有重复供述，可以包括检察机关审查批捕期间提审犯罪嫌疑人获取的认罪笔录。如果检察机关主动确认存在触及供述排除规则的非法取供情形的，原则上排除非法取供情形发生后至确认存在上述情形时获取的所有重复供述。在审判阶段，一经确认侦查阶段存在非法取供情形，触及供述排除规则的，原则上排除非法取供情形发生后侦查阶段获取的所有重复供述，一经确认审查起诉阶段存在上述情形的，原则上排除非法取供情形发生后审查起诉阶段获取的所有重复供述。对于某些特别严重的非法取供情形，法官可以裁量决定排除非法取供情形发生后审前阶段获取的所有重复供述。

　　重复供述的分阶段排除方式符合法律和司法解释中的相关规定。2012年《刑事诉讼法》第54条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这表明，在我国，侦查、审查起诉、审判任一诉讼阶段都可以排除非法证据。这是我国非法证据排除规则的一大特点，既可以尽早地将非法证据排除于诉讼程序之外，消除非法取供对程序正义和实体处理结果的不当影响，又可以及时实现案件分流，减少当事人的讼累，节约司法资源。自愿性、可靠性受到先前非法取供情形影响的重复供述当然也属于上述“应当排除的证据”，因此，对重复供述的分阶段排除是我国非法证据排除规则的应有之义。当然，三个诉讼阶段虽然都可以排除重复供述，但重要性并不完全相同。作为裁判机关，法院对非法取供与重复供述的联系的判断相对客观，而且，法院本身极少实施非法讯问，便于采取补救措施，所以，审判阶段的排除应当是重复供述排除的重点。检察机关是我国的法律监督机关，对非法取供的监督是其固有的权力和责任。因此，审查起诉阶段也是重复供述排除的关键。而侦查机关在侦查阶段主动排除重复供述的要求，只是起到一种对侦查机关应注意侦讯行为合法性的提示作用。

　　重复供述的分阶段排除方式是基于对影响重复供述自愿性、可靠性的多种事实因素的综合考量。有学者提出，在我国“这种同质性较高且追诉倾向较强的司法体制和办案模式下”，“单纯变更取证主体，无论是由检察官还是由法官来进行讯问，均不能完全抵消原有违法取证行为的消极影响”{14}。笔者并不否认，单纯变更取供主体在效果上是较为有限的，但是，诉讼程序的推进绝不仅仅意味着取供主体的改变。从侦查阶段推进到审查起诉阶段，或者从审查起诉推进到审判阶段，除了讯问人员在性质上发生了变化以外，还同时意味着，两次讯问间隔的时间变长了，讯问人员恶意利用“分段讯问”的可能性减弱了，讯问场所的开放性更强了，讯问前的权利告知更为充分了，辩护律师的参与也更为充分了，被追诉者可以更为有效地理解自己享有的诉讼权利了，获取重复供述时可以采取的补救措施更多了。因此，重复供述的自愿性、可靠性可以在很大程度上得到保障。当然，不排除存在这种可能性，某些特别严重的非法取供行为的影响持久性很强，导致之后各个诉讼阶段获取的所有重复供述都丧失自愿性，在该种情况下，司法者应予以裁量排除，不受诉讼阶段的限制。

　　重复供述的分阶段排除方式也有一定的实践支撑。实务部门对待重复供述主要有两种意见。一种具有广泛代表性的意见认为，我国的非法证据排除规则要求排除的是“采用刑讯逼供等非法方法”获取的被追诉者的供述，而重复供述是合法取得的，也并非是之前非法供述的派生证据，当然具有可采性。[11]但也有一种意见认为，应当根据诉讼阶段区别处理，侦查阶段存在刑讯逼供的，由于讯问主体等因素的变换产生的“隔断效应”可以消除被追诉者的恐惧心理，因此，审查起诉阶段或审判阶段的重复供述可以作为定案的根据。尽管后一种意见的主要依据是主体的变换，但依然可以为重复供述的分阶段排除起到一定的铺垫作用。但如果只关注不同性质讯问主体的更换，就会引出另一个问题，即审查批捕时检察机关获取的重复供述如何处理？如在江苏季某强奸案中，法院排除了侦查机关获取的重复供述，但却采纳了检察机关在审查逮捕时获取的供述笔录，根据主要就是非法供述的排除仅限于同一主体{15}。笔者认为，原则上，如果在审查起诉阶段或审判阶段发现了在审查逮捕以前侦查机关使用了刑讯等非法取供方法的，侦查阶段的重复供述应一概排除，检察机关审查逮捕期间获取的重复供述也不例外。这是因为，一方面，审查逮捕的提审同非法取供通常间隔时间较短，非法取供方法的影响依然强烈，而且，犯罪嫌疑人通常还没有聘请辩护律师；另一方面，审查逮捕时检察机关未能发现侦查机关的非法取供行为，这从侧面证明了检察机关提审目的上的片面性和讯问工作的疏忽和草率。所以，审查逮捕时获取的重复供述不宜采用。

　　五、排除重复供述的实践障碍及应对措施

　　2010年《排除非法证据规定》颁布以后，从宁波章国锡案等引起社会广泛关注的典型案件看[12]，至少到目前为止，非法证据排除规则的实施效果也并不乐观。这再次提醒我们，排除重复供述规则的构建只能在现有社会现实基础上进行，且必须对实施中可能遭遇的阻力保持清醒的认识。笔者认为，就重复供述的排除而言，最大的障碍主要体现在三个方面：

　　一是刑事司法实践中对有罪供述的过度依赖。虽然“重证据，重调查研究，不轻信口供”，“单依口供不能定案”及“无供可以定案”等，已被确定为我国口供运用的基本原则。然而，实践中，公安司法机关奉行的仍然是口供中心主义的理念和诉讼方式。主要表现为，侦查以获取口供为中心，以印证口供为补充，把获取嫌疑人的口供作为侦破案件的突破口，先取口供，后找证据，无供不算破案；审查逮捕和审查起诉以审查讯问笔录和讯问嫌疑人为中心，把侦查、起诉期间的口供作为决定是否批捕或起诉的主要依据；法庭审理以讯问被告人为中心，庭审调查以印证或者驳斥被告人的当庭陈述为主线。缺少口供，侦查机关不敢结案，检察机关不敢起诉，法院不敢定罪。在这种情况下，对直接通过刑讯获取的供述的排除都障碍重重，对重复供述的排除更是承受着来自各个方面的巨大压力。

　　二是公安司法机关的“同质化”。对于公安机关、检察院、法院在刑事诉讼中的关系，我国《宪法》第135条和《刑事诉讼法》第7条的共同要求是，“应当分工负责，互相配合，互相制约”。然而，实践中，公、检、法三机关分工不分家，在办理刑事案件时配合有余、制约不足，出现了一定程度上的“同质化”。检察机关盲从公安结论，审判机关又盲从公诉意见，起诉、审判受制于侦查，从而形成所谓的侦查中心主义。公安司法机关的“同质化”，一方面会减弱由于讯问主体的更换、讯问环境的改变、时间的间隔等因素对非法取供手段的影响产生的“隔断效应”，另一方面会导致检察机关和审判机关盲目轻信侦查机关获取的供述，被追诉者翻供的，司法机关重视不足；对于可能存在的刑讯等非法取供行为疏于调查，“睁一只眼闭一只眼”；对于通过非法手段直接获取的供述及重复供述，不敢排除，不愿排除。

　　三是对供述可靠性的片面强调。如上所述，从刑事诉讼法和相关司法解释的规定看，尽管可靠性是非法证据排除规则的依据之一，但非法供述的排除并不以非法手段影响了供述的真实性为必要或惟一条件。然而，目前司法者对“为什么排除非法供述”的理解显然有别于立法意旨。受“重实体、轻程序”，“重打击、轻保护”，“重配合，轻制约”等司法观念的深刻影响，大多数法官对非法取供有一定的容忍度，将真实性、可靠性作为衡量是否排除非法供述的根本标准。“打出来的不一定都是是假的，没有打的也不一定都是真的”{16}，在他们看来，在个案中，即使不能排除刑讯存在的可能，但只要刑讯逼取的供述能够获得其他证据的有力印证，该供述仍可成为定案的根据。按照这种逻辑，重复供述虽然可能受到刑讯等非法取供手段的不当影响，甚至违背了自愿性，但只要真实，依然可以作为定案的根据。而且，实践中，存在以数量确定可靠性的不正常现象。在遇到翻供时，“如供认犯罪的次数多，就倾向认定其为有罪；反之，则可能不予认定”{17}。这必然会进一步提高重复供述排除的难度。

　　非法供述在现实中难以排除的事实已充分表明，在重复供述排除问题上，我们不能完全醉心于重复供述排除规则本身的建构，尽管这是解决重复供述排除问题的第一步。我们更应该在提高重复供述排除规则科学性和刚性的基础上，采取能够有效克服规则实施障碍的措施。

　　首先，应允许和规范重复取供。有论者提出，非法供述排除应当产生一种类似“既判力”的效力，一经排除，就不能在审判中提出或作为定案的依据，侦查机关也不能重新取供{14}。对于只适用于审判阶段的非法供述排除规则而言，上述观点无疑是正确的。在排除非法供述之后，如果允许侦查机关逆行程序重新取供，将无以发挥吓阻违法、救济权利的目的，非法证据排除规则也会被架空。但是，我国实行的是分阶段的非法证据排除方式，更确切地说，是非法证据的及时排除方式。不管在哪一个诉讼阶段，只要发现了取证程序违法，触及了排除规则，均应主动或依申请及时排除。它反映出的是一种程序制裁和程序补救并重的理念。按照这一规则和理念的要求，允许重新取供也应是重复供述分阶段排除的必要组成部分，并不会导致程序逆行或者损害非法供述排除规则的功能。事实上，即便是只在审判阶段排除非法证据的国家，比如美国、德国等，也普遍允许法官重新提取言词证据。当然，在重新取供时，为了彻底阻断先前非法取供手段的波及力，必须采取充足的补救措施，这些措施至少应当包括：（1）更换讯问人员；（2）全程同步录音录像；（3）讯问前的律师会见；（4）讯问开始前明确的权利告知，其中，最为重要的就是告知被追诉者先前获取的供述已经被依法排除，不会作为定案的根据。在必要的情况下，还应当在重新取供前，对被追诉者进行一定的心理辅导或治疗。

　　其次，作为治本之策，应当建立激励为主的取供机制，减少非法取供现象，进而减少重复供述排除问题产生的可能性。虽然2012年《刑事诉讼法》规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，但同时又保留了犯罪嫌疑人如实回答侦查人员提问的义务。这表明，我国的取供机制依然没有改变“强制性”的本质。强制型取供机制在建立之初的特殊历史背景下曾经发挥了积极作用，然而，“如实供述”的要求在实践中通常演变成强迫被追诉者做有罪供述。笔者认为，改革的方向应当是，取消如实回答的义务，确立沉默权，建立激励为主的取供机制。即使考虑到上述改革面临的深层羁绊，暂时保留“如实回答”的规定，我们依然应该通过一些合理的制度或必要的措施为真正的激励性取供机制的构建做一些铺垫。一方面，就是加大对讯问程序的正面约束，如细化权利告知规则，明确不告知的证据法后果，确立讯问在白天进行的原则，合理设定讯问的持续时间和间隔时间，完善被追诉者对非法取供的控告和救济权，细化讯问全程同步录音录像制度，并详细规定“应录不录”、“选择性录制”、“选择性提交”的法律后果等，最大程度地减少非法取供，使被讯问者在陈述时不被强迫。另一方面，加强制度激励，完善“坦白从宽”的规定，用正确的利益诱导增强被追诉者的供述动机，“以法定形式的利益换取口供”，激励自愿供述。这样，犯罪嫌疑人、被告人就会逐步在实质上享有陈述与否的权利，可以从根本上解决非法取供及重复供述排除问题。

　　再次，调整形式主义的证据运用理念和模式，减少对非自愿供述的依赖。由于特别强调证据的运用必须符合一些形式主义的要求，比如司法实践中形成的以口供为中心的“印证”证明模式，一旦缺少口供，就丧失了“印证”的中心，从而很难达到在关键事实上相互“印证”、结论惟一的要求，这也成为重复供述甚至是一些非自愿供述难以排除的重要原因。为此，笔者认为，虽然不应降低无供案件整体的证明标准，但在对“印证”的要求上不能过于苛刻。具体而言，在缺少口供的案件中，如果有其他直接证据，该直接证据的关键证据事实应当被其他间接证据分别“印证”；如果没有直接证据，各间接证据虽然证明的对象可以不同，但各证据事实须指向同一方向，间接证据的同向性也表征出一种“印证”关系{18}。同时，作为一项长期的历史任务，必须扭转“罪从供定”或“无供草率定罪”的错误倾向，提高公安司法人员的法律素养，特别是要培养无供定罪的意识和能力。

　　最后，理顺公、检、法三机关的关系，保障司法的相对独立。审查起诉阶段乃至审判阶段重复供述的自愿性之所以受质疑，非法供述尤其是重复供述之所以能在一定程度上“畅行无阻”，最为重要的因素就是我国侦、诉、审关系的不合理，检察机关和法院不能从程序上发挥阻断和遏制作用。因此，合理配置刑事司法权，是增强重复供述分阶段排除规则的正当性和减少重复供述排除阻力的体制基础。当然，在理顺公、检、法三机关的关系方面，我们不可能超越现有的政治体制，而应在全面考虑各种实际困难的基础上，解决眼前最急迫的现实问题，即如何规制侦查权力，如何增强检察监督的有效性，如何促进庭审的实质化，如何通过正当的程序落实证据裁判主义。




注释:
[1]根据一项对四个省七个监狱服刑人员的调查，犯罪嫌疑人在审前羁押阶段遭遇过直接刑讯逼供的比例为55.3％，遭受过间接刑讯逼供的比例是60.1％（参见：林莉红，尹权，黄启辉．刑讯逼供现状调查报告[J]．湖北警官学院学报，2010,（3）:76.）
[2]参见：Silverthorne Lumber Co. v. U. S.，251 U. S. 385（1920）．
[3]相关情况可参见：李倩．德国刑事证据禁止理论研究[J].中外法学，2008,（1）；克劳思·罗科信．刑事诉讼法[M]．吴丽琪，译．北京：法律出版社，2003:223.
[4]参见：ECHR, G·fgen v. Germany, no. 22978/05，01/06/2010:110.
[5]但绝非如有些论者所说，只要“触犯排除规则非法取证”，就会产生波及效应，后续口供原则上均应予以排除”。（参见：龙宗智．两个证据规定的规范与执行若干问题研究[J]．中国法学，2010,（6）:22）
[6]当然，在有些情况下，判断先前违法行为是否属于宪法或法律禁止的“强迫手段”也并非易事。如在美国，对于在第一次讯问中故意违反米兰达规则的性质，联邦最高法院在认识上就存在严重分歧。多数意见认为，故意违反米兰达规则的讯问构成了一种强迫，警察第二次讯问中进行的米兰达警告并不能“有效地帮助嫌疑人做出真正自由的选择”。但是持反对意见者提出，违反米兰达规则—一种预防性规则的行为不能等同于直接违反宪法的“强迫手段”，法院应当单独审查第二次供述的任意性。
[7]参见：Oregon v. Elstad, 470 U. S. 298 （1985） .
[8]参见：Missouri v. Seibert, 542 U. S. 600（2004）.

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