[ 庄加园 ]——(2013-4-18) / 已阅28700次

[11]2005年公布的《物权法》草案就将占有改定的物权变动与约定生效联系起来。以后的各个草案几乎都照搬2005年第一次审议稿的表述。《物权法》第二次审议稿虽然在表述上略有不同，“……约定生效时视为交付”，但依然将约定生效作为替代交付的时间点，实质上与其他草案并无区别。

[12]王利明：《物权法研究》（上册），中国人民大学出版社2007年版，页187；梁慧星等，见前注[2]，页186；郭明瑞，见前注[4]，页57；高富平：《物权法原论》（中），中国法制出版社2001年版，页626。

[13]MünchKommBGB/Joost,5. Aufl.,2009，§868 Rn.17.

[14]崔建远，见前注[10]，页137；王利明，见前注[9]，页726；朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，页787。

[15]崔建远，见前注[10]，页137；朱岩等，见前注[14]，页788。

[16]在占有改定中，约定由出让人继续占有动产的原因关系，在学理上被称为占有媒介关系。王泽鉴，见前注[10]，页185；王利明，见前注[9]，页726,；Staudinger/Wiegand，13. Aufl.,2004，§930 Rn.12.有观点认为，占有媒介关系的有效性应不依赖于发生占有媒介关系的法律关系（如租赁、保管等合同关系）的效力，两者应当被分别确定。因为占有是事实关系，那么发生间接占有的关系也不能是法律关系，必须在此之外还存在一个事实类型的法律关系，即占有媒介关系。它应是一个不依赖于形成它的原因关系的、抽象的、事实上的关系，而发生该“占有媒介关系”的法律关系应该是通常所理解的租赁、保管等协议。Westermann/Gursky, Sachenrecht,7. Aufl., Heidelberg 1990， S.191； Vgl. Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb， Tübingen 1992，S.125-126.我国学者崔建远也认为：“占有媒介关系，是就其外观判断的，于是即使成立此类的法律关系的合同未生效、无效、终止，间接占有不因此而受影响。”该观点貌似也区分占有媒介关系与成立占有关系的合同。崔建远，见前注[10]，页137。反对意见则认为：相对《德国民法典》第868条而言，这个独立的“占有媒介关系”只是法律理论上的构造，对于法律适用毫无实益。适用法律方面仅有两个要件事实至关重要：要件之一是当事人一方取得自主占有，这在通过租赁等合同方式交付占有物时不成问题；另一要件是占有保护，即另一方当事人行使占有物的事实管领力，它也不取决于占有媒介关系。考虑到占有效果，无需假设这样这个“事实上”的占有媒介关系。以上主张概念上分离占有媒介关系与法律关系的观点，并无太大实际意义。Ernst, a. a. O.,S.126.而且，假设这一“事实上”的占有媒介关系，除了强调间接占有是一个事实上的关系，并无其他特殊的功效。而这一强调的必要性早已包含在占有自身的概念中。因为占有本身就是事实上对物的管领支配力。间接占有的成立既然不依赖于占有媒介关系的效力，而取决于占有媒介意思的成立，又何必徒增一个所谓事实上的占有媒介关系？纯粹为了突出占有媒介关系属于一个事实，而区分发生占有媒介关系的法律关系（租赁合同、保管合同等类似的法律关系）与事实上的、抽象的、不受法律关系影响的占有媒介关系，实有画蛇添足之嫌，难以令人信服。

[17]谢在全，见前注[10]，页1153；崔建远，见前注[10]，页137。

[18]崔建远，见前注[10]，页137；朱岩等，见前注[14]，页788； MünchKommBGB/Joost (Fn.13)，§868 Rn.17； Staudinger/Bund,13. Aufl.,2007，§868 Rn.23； Baur / Stürner，Sachenrecht，18. Aufl., München 2009, S.76.反对意见参见 Wieling，Vorasusetzungen, übertragung und Schutz des Mittelbaren Besitz，AcP 184(1984)，447 ff..

[19]崔建远，见前注[10]，页137； Baur/Stürner，a. a. O.,S.76—77； Staudinger/Bund (Fn.18)，§868 Rn.23； Westermann/Gursky, a. a. O., S.116.

[20]周梅：《间接占有中的返还请求权》，法律出版社2007年版，页87；MünchKommBGB/Joost (Fn.13)，§868 Rn.17.

[21]宁红丽：《物权法占有编》，中国人民大学出版社2007年版，页123；周梅，见前注[20]，页87。

[22] Westermann/Gursky, a. a. O., S.109.

[23]MünchKommBGB/Oechsler,5. Aufl.,2009，§930 Rn.17.

[24]成蔚冰：《从占有改定看“售后返租”》，http：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp? Arti- cleID＝43040，最后访问时间：2012年9月25日。

[25]同上注。

[26]“飞镖公司案”中最核心的法律问题就是：“购机返租”是否涉嫌非法经营？”，同上注。

[27] MünchKommBGB/Oechsler (Fn.23)，§930 Rn.17.

[28]崔建远，见前注[10]，页137；申卫星：《物权法》，中国人民大学出版社2008年版，页196；张礼洪：《物权法教程》，北京大学出版社2007年版，页198；马新彦主编：《物权法》，科学出版社2007年版，页282；朱岩等，见前注[14]，页788。德国学说和判例参见BGHZ 96，61，65；学说参见Sch?nfeld， Verwendungsansprüche des Werkunternehmers bei Unwirksamkeit des Werkvertrages，JZ，1959，301，302； Westermann / Gursky, a. a. O., S.109； MünchKommBGB/Joost (Fn.13)，§868 Rn.15； Soergel / Stadler，13. Aufl.,2002，§868 Rn.7.从《德国民法典》的立法资料来看，立法者虽然在《德国民法典》第868条列举租赁、保管等法律关系，却未明确表示这些占有媒介关系以“有效”为前提。MünchKommBGB/Joost (Fn.13)，§868 Rn.15.

[29]张双根，见前注[10]，页50；Wieling，a. a. O.,454.

[30]Wieling, a. a. O.,453.

[31]参见王泽鉴，见前注[10]，页185；史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，页537；崔建远，见前注[10]，页137。

[32] Baur /Stürner，a. a. O.,S.651； Westermann /Gursky， a. a. O.,S.324.

[33] Baur / Stürner, a. a. O., S.652； MünchKommBGB/Oechsler (Fn.23)，§930 Rn.27； Staudinger/Wiegand (Fn.16)，§930 Rn.33.

[34]不过，这并不影响预先占有改定的效力。标的物的特定性（Bestimmtheit)要求在占有改定中已为德国通说所放弃。通说仍坚持标的物应满足“可特定化（Bestimmbarkeit)”的要求。也就是说，被转让的标的物至少在转让时可被确定。Staudinger/Wiegand (Fn.16)，§930 Rn.31.

[35]史尚宽，见前注[31]，页39—40；王泽鉴，见前注[2]，页136—137；贾登勋主编：《物权法析论》，中国社会科学出版社2010年版，页33—34。

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