[ 庄加园 ]——(2013-4-18) / 已阅29343次

　　(三）出让人已失去占有

　　例3：甲与乙订立买卖合同，欲出卖某名贵家具给乙。但甲早已将该家具出质于丙，并完成交付。因此甲只能与乙订立借用合同，由甲继续为乙占有该家具。但在甲乙订立借用合同前，质权人丙已经将家具转卖于丁，并完成交付。

　　一般情况下，借助于占有改定移转所有权的出让人直接占有转让物。如果存在多阶层的间接占有关系，出让人也可继续间接占有该物，从而满足占有改定的构成要件。此时，出让人的占有媒介人是转让物的直接占有人，出让人则获得第一层级的间接占有，而受让人通过出让人取得了第二层级的间接占有。本例中的质权人丙作为出让人的占有媒介人，成为该家具的直接占有人，出让人甲则获得第一层级的间接占有，而受让人乙通过甲而取得第二层级的间接占有。[37]由此得以发生占有改定，受让人乙也就取得由出让人甲间接占有的动产所有权。

　　在占有媒介关系订立前，当作为直接占有人的占有媒介人失去占有时，出让人也同时失去间接占有。即使占有媒介关系生效，出让人也无法通过占有改定的方式，使受让人取得转让物的间接占有。此时，倘若按照文义“物权转让自约定生效时发生”来进行解释，那么既无直接占有、也无间接占有的出让人将能转让其已失去占有的动产。这一结果显然荒唐可笑。此外，倘若该占有媒介人已将转让物出卖并交付于第三人，则该第三人可以根据善意取得的规则（《物权法》第106条）获得所有权。此时所有权转让自该约定生效时发生效力，将因第三人善意取得转让物的所有权，而失去实际意义。

　　在上述多层级的间接占有情形下，如果直接占有的媒介人改变占有媒介意思，也会导致出让人作为第一层级的占有媒介人失去占有。例如，直接占有人改变占有媒介意思在先，占有媒介关系的订立在后时，将会发生这样的结果。正如上文所述，[38]该占有媒介意思的变更，不能仅有直接占有人的意思表示——从今开始不再为他人行使占有，而必须由占有媒介人的其他客观行为相佐证。如果直接占有人丙通过侵占、藏匿转让物而改变占有媒介意思，将使得出让人甲与受让人乙所预想的多层级的占有改定无法发生。

　　因此，当占有改定通过多层级的间接占有实现时，尚须保证直接占有的占有媒介人继续保持为出让人的他主占有的意思。也就是说，占有媒介人必须直接占有转让物（例如直接占有），并且没有改变为受让人的他主占有的意思。否则，即使约定的占有媒介关系生效，受让人也无法获得多层级的间接占有。

　　(四）分析

　　在上述情况下，如将所有权移转的生效取决于占有媒介关系生效的时刻，那么当占有媒介关系无效或被撤销时，原本取得间接占有的受让人将失去所有权；采用预先占有改定转让将来物的情况中，由于占有媒介关系生效时，出让人尚未取得转让物，也就无法移转将来物的所有权；间接占有的出让人，虽然订立了占有媒介关系，却因丧失占有而无法实现所有权移转。单纯依据“约定生效”使所有权随之发生移转，就会导致已取得间接占有的受让人失去所有权，未取得间接占有的出让人转让尚不存在的物品，已丧失间接占有的出让人得以转让可能已为他人所有之物的结果。这样不合理的结果，在任何一个法律体系中都无法被接受。

　　以上问题的原因在于，《物权法》立法者没有认识到占有媒介关系生效与受让人间接占有的取得是两个完全不同的概念：前者是法律行为的生效，后者是事实的发生。通常情况下，占有媒介关系生效时，受让人也取得转让物的间接占有，但两者发生的时间并不必然一致。《物权法》第27条所明示的物权变动与约定生效相联系的情形，必须要符合一定的前提要件：双方达成物权变动的合意在先，占有媒介关系生效在后（排除例2预先的占有改定）；出让人在所有权移转时依然维持占有，即他必须客观上具有对转让物的支配力（排除例3出让丧失占有）；出让人在所有权移转时必须有为受让人占有的意思，即便占有媒介关系无效时(例1无效和被撤销的占有媒介关系）。缺少以上前提中的任何一个，都会使占有媒介关系的生效时间不同于受让人取得间接占有的时间。

　　要解决以上的问题，应该回归到占有改定的基本涵义。也就是说，占有改定的核心要素在于：出让人(原占有人）的占有意思变更为为受让人占有转让物，使其获得间接占有。在占有改定中替代现实交付的要件究竟是约定的法律关系，还是受让人的间接占有？学说史上曾经存有争议，但时至今日，我国和德国学说都一致认为，占有改定中替代交付要件的要素是受让人获得转让物的间接占有。[39]既然当今的中外学说都持有如此相同的观点，那么占有改定的关键，就自然应该摆脱占有媒介关系效力的影响，而是在于受让人取得转让物的间接占有。也就是说，转让物所有权的移转应基于出让人占有的自主意思变为他主意思、受让人取得间接占有的那一刻。这一时间点未必等同于占有媒介关系的生效时间，如例1中虽然占有媒介关系无效，而间接占有依然成立即为例证。[40]

　　不过，《物权法》第27条既然明示了物权变动“自约定生效时起”，解释上只能对“自约定生效时起”的文义进行限缩。在发生预先的占有改定时，因出让人尚未取得转让物，在占有媒介关系生效时，这一将来物的所有权自然无法移转，所以《物权法》第27条在此并无适用空间。如果间接占有的出让人已失去占有，那么即使占有媒介关系生效，出让人也无法通过占有改定转让已失去事实控制力的动产，甚至是他人已取得所有权的动产。这里显然也排除了适用物权变动“自约定生效时起”的余地。所以，以上两种情况在解释上并不构成难题。

　　占有媒介关系无效或被撤销时，如何正确解释动产物权的变动就十分令人为难了。由于法律关系的无效，在我国是自始、绝对、当然地无效。所以占有媒介关系无效或被撤销时，如同该法律关系自始未生效一样。《物权法》第27条明文规定：“物权自该约定生效时发生效力。”由此动产物权变动失去了依据，占有改定也无从发生。此处立法者的文义清楚，若强行以间接占有成立的时间替代约定生效的时间，公然有悖法条文义，解释学上实难采纳。

　　通过上述的解释，在我国现行法律框架下，占有改定中物权变动的时刻，还是只能遵循“自约定生效时起”的规定。不过在预先的占有改定、或者间接占有的让与人丧失占有的情形下，所有权的移转应当在让与人取得间接占有时发生。在占有媒介关系无效或被撤销的情形中，让与人虽然可能依然保有间接占有，但此时只能尊重《物权法》第27条的规定，受让人因占有媒介关系的无效或被撤销而丧失所有权。如果该物已被第三人所得，只能依善意取得规则，保护交易安全。

　　四、物权变动当事人未有约定

　　既然《物权法》第27条明示“物权自该约定生效时发生效力”，那么当事人如未约定占有媒介关系，或者占有媒介关系并非基于当事人约定而发生，是否由于缺少“双方又约定由出让人继续占有该动产”，从而否认占有改定的适用可能？

　　当事人在日常交易中只约定“转让物所有权在协议生效时转让给受让人”，却未在协议中约定由出让人继续占有转让物。出让人在协议生效后继续占有该物，受让人也未立即领取该物。此时，当事人仅有变动所有权的意思表示，未约定占有媒介关系，是否构成占有改定，颇值探讨。

　　(一）当事人仅明示所有权移转的时刻

　　例4：港润（聊城）印染有限公司（以下简称港润公司）共欠青岛源宏祥纺织有限公司（以下简称源宏祥公司）纺织货款1195139.17元，便将其所有的七台机器设备，折价转让给源宏祥公司。2009年11月20日，双方约定，七台设备的所有权自该协议生效之日起移转于乙，港润公司应在？2010年3月31日前将该设备交付源宏祥公司。但在协议约定的交付时间到期后，港润公司并没有将这些机器设备交付于源宏祥公司。在港润公司进入破产程序后，源宏祥公司要求确认港润公司七台设备的所有权归其所有。[41]

　　在这一案件中，二审法院根据《物权法》第27条认为：

　　占有改定构成要件表现为：一、当事人之间达成动产物权变动协议。该协议是发生交付的基础；二、除了达成物权变动协议，就该动产另外达成让与人继续占有使用该动产的协议。虽然双方当事人签订的七台设备物权转让协议包含有所有权变动内容，但没有就被上诉人港润印染公司继续占有使用该七台设备另外达成协议。[42]

　　所以，二审法院认为，当事人之间的协议不构成占有改定。因该七台设备并未现实交付，尽管当事人签订的协议有效，也只是产生债权效力，并未发生物权变动效力，上诉人源宏祥公司并没有实际取得该七台设备的所有权，故其在被上诉人港润公司破产案件中并不享有取回权。[43]

　　二审法院将动产物权变动的协议作为占有改定构成要件之一，[44]不免有误。因为物权变动协议(如买卖合同）只是引起占有改定的原因行为，并非占有改定的构成要件。占有改定只是原占有人的占有意思发生变更，从自主占有人转变为占有媒介人。买卖合同虽然引起了占有改定，但其本身并非占有改定的构成要件。

　　本案的争议之处在于，双方当事人虽然约定了转让物所有权在协议生效时移转，但并未约定由让与人继续占有该动产。对于“出让人继续占有转让物”，有学者认为，必须双方当事人明确约定方可。这里的明确约定可以采取多种方式，既可单独设立占有改定的合同条款，也可在买卖、租赁等合同中加以约定。[45]本案中的占有媒介关系，既未在单独的占有条款中约定，也没有写入双方当事人的买卖合同中。由此法院否认了本案中占有媒介关系的存在。

　　二审法院在本案中，区分了协议的债权效力和转让物的物权变动，这一观点值得肯定。但若一味地强调当事人除所有权变动的协议外，仍须达成继续占有使用转让物的占有媒介关系，则不免显得过于机械，没有尊重当事人的真意，也有碍交易的便利。笔者认为，《物权法》第27条规定的占有媒介关系不限于明示约定，而且可基于默示的意思表示而发生。因为法律行为的发生，不仅可以基于当事人明示，而且在默示的场合，甚至在一方当事人沉默的情形都有存在的余地。约定的占有媒介关系作为法律行为的下位概念，并没有排除基于当事人默示而发生的充分理由。[46]尤其在当事人已明示约定所有权移转的时刻，自然可期待出让人自那一时刻起，由自主占有改变为他主占有，受让人也自那刻起取得了转让物的间接占有。由于协议订立时生效，七台设备依然由港润公司直接占有，可以推断当事人通常会实现协议中所表示的真实意思，并履行其所负有的义务，港润公司将其原来自主占有的意思转变为占有媒介的意思，他作为源宏祥公司的占有媒介人继续占有该物。由此，源宏祥公司获得了七台设备的间接占有。至于当事人究竟基于哪个具体的占有媒介关系：保管、委托、借用等，则可根据案件事实而得出。本案当事人约定，转让物的交付应在所有权移转后进行，至少可以认定当事人达成了默示的保管合同。

　　在本案中，双方当事人达成默示的占有媒介关系也有事实支持。出让人港润公司共欠受让人源宏祥公司纺织货款1195139.17元，为此才转让七台设备所有权，用以代物清偿。这一转让所有权的约定符合正常的交易目的，也是当事人真实的意思表示。更为重要的是，占有改定的标的物需要被特定化，否则将无法确定物权变动的标的物。从案件事实来看，协议中所转让的七台设备应该已经被特定化，由此也满足了物权客体特定的要求。

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