[ 林俊盛 ]——(2013-2-1) / 已阅30260次

进行理论研究，论述自己的观点，找到关键的分析角度或者理论的切入点尤其重要。从笔者阅读所及和收集的资料看，在我国大陆地区，关于行政诉讼时效制度的研究尚处于起步阶段，目前尚没有关于行政诉讼时效制度方面的专著，也尚没有专门研究行政诉讼时效制度的博士论文。能搜索到的20多篇［60］［61］［62］［63］［64］［65］［66］［67］［68］期刊登载的关于行政诉讼起诉期限或者诉讼时效的论文对行政诉讼时效制度的局部问题进行了一些有益的探讨，笔者查找到的4篇关于行政诉讼起诉期限（时效）的硕士论文［69］［70］［71］［72］对基础理论、时效设计及适用等问题作了初步的有建设性的探讨，但绝大多数文章都没有关注到行政诉讼时效制度与诉讼类型之间的关系，因此这些论文在提出有关时效规定设计方案的建议时，也都没有因应不同的诉讼类型设计不同的时效规则，文章作者潜在的意思也许认为所有类型的行政诉讼均可以划一地适用同样的时效规则，这或许是撤销诉讼一体主义的思维惯式所导致。上文提及的3篇研究行政诉讼类型的博士论文虽然附带谈及各种诉讼类型的时效设计等问题，但由于时效问题不是论文作者研究的侧重点，因此论文相关章节也没有就各种诉讼类型时效设计的基础理论等问题进行深入探讨。本文以诉讼类型化作为主要的分析视角和理论的切入点，对我国现行行政诉讼的时效制度进行反思和重构，从我国未来行政诉讼类型相关规则应如何具体重新构建的角度着手展开探讨。

（一）行政诉讼时效制度设计的基本思路

改变撤销诉讼一体主义的惟一出路是对我国现行的行政诉讼规则进行诉讼类型化改造。当前，对现行《行政诉讼法》的修改已经列入全国人大的立法规划中，学术界［73］(P358）［74］(P569-570）和实务界［75］(P9-10）中主张应根据诉讼类型化模式对当前的行政诉讼制度从整体予以修改的呼声越来越高。可以预见，当我国的行政诉讼法实现诉讼类型化的修改目标时，行政诉讼的时效制度必然随之而完善，更加能够体现各种时效制度的正当性和合理性。具体的做法是：基于原告诉讼请求的本质差别，把行政诉讼分成不同的类型，然后针对每种类型的特点，分门别类，适用不同的诉讼门槛、审查规则、标准和处理方式。在行政、民事和刑事三大诉讼中，行政诉讼起诉与受理环节门槛最多、问题最为复杂。从各国的立法和司法实践看，行政诉讼四种基本诉讼类型之间，即：撤销诉讼、课予义务诉讼、一般给付诉讼和行政确认诉讼，包括受案范围、原告资格、适格被告、管辖问题、起诉期限、复议前置等多项起诉条件各不相同，其中受诉讼类型影响相当大的是起诉期限问题，即起诉期限规定适用于何种诉讼类型的问题。

从行政诉讼类型的角度研究我国行政诉讼的时效制度设计，并进而对当前的时效制度设计进行反思和重构，实质上是站在一个全新的角度，换一种新的思维方式，对我国现行的包括起诉期限规定在内的整个行政诉讼制度重新进行审视和反思。在行政诉讼中，救济途径应当与救济请求所针对的行政行为相适应，这是权利救济理论的基本要求。根据这项要求，行政诉讼的时效制度的设计应当根据行政行为的多元化特点以及无效行政行为、行政事实行为、行政合同等也属于行政诉讼受案范围的特点对不同诉讼类型的时效作不同规定，而不是统一规定所有的行政争议都适用同一的起诉期限规定。例如对于书面行政决定可以规定较短的起诉期限（当然，适用这种短期起诉期限的前提条件是行政机关必须在书面决定中正确履行了教示义务）；对于行政机关的事实行为、消极不作为行为应当规定适用公法上请求权的诉讼时效，而不应适用起诉期限的规定；对于无效行政行为，应当明确规定不受起诉期限的限制，当事人可以随时提起无效确认诉讼。

考虑到我国将来行政诉讼受案范围的扩大，行政争议更具复杂性，现代世界各国行政诉讼的程序标的已经突破传统的行政机关单方法律行为的模式，涉诉的行政行为呈现出多样性，而且行政行为的种类划分标准多，多数情况下难以直接与时效规范挂钩，因此，在行政诉讼的时效制度设计上直接与行政行为的种类划分相挂钩的做法在操作上存在一定的难度。笔者认为，被诉行为的种类是诉讼类型划分的主要的基础因素之一，诉讼类型本来就是因应不同的行为种类如行政决定、行政事实行为、行政合同等，为起诉人有效地实现其诉求而设计的的救济途径。因此，从诉讼类型的角度对行政诉讼的时效制度进行考察和设计更为可取，因为行政诉讼基本类型的划分相对简单一些，而且形成、给付和确认三种基本诉讼类型的划分主要体现在包括时效规范等在内的诉讼规则的不同，在司法实践中可操作性更强。

（二）各种诉讼类型的时效设计

1．关于撤销诉讼的起诉期限设计。我国现行《行政诉讼法》和《若干解释》等司法解释关于起诉期限的规定如果仅就撤销诉讼而言，显然比一般大陆法系甚至英美法系的国家或地区的起诉期限要宽松许多，比如普通起诉期限为3个月，在行政主体依法履行教示救济事项的前提下是比较合理的，起诉期限的期间相对较长，符合我国普通公民法律知识水平不高、时效意识不强的国情。但目前存在的最大问题是，由于我国现行行政诉讼制度尚未类型化，导致起诉期限的立法目的和性质不明确，从而导致起诉期限的适用范围与适用对象过于宽泛。因此，我国修改现行行政诉讼法时，应当在诉讼类型化的基础上，学习借鉴有关国家（地区）尤其是大陆法系国家（地区）的立法例和学理，明确起诉期限属于除斥期间（不变期间）的性质，有别于民事诉讼的诉讼时效（消灭时效），并明确规定起诉期限仅仅适用于撤销诉讼。对于原告因行政机关作出拒绝决定而提起的课予义务诉讼和一般给付诉讼的时效适用问题，由于原告必须先行或者同时一并提起撤销该项拒绝决定的诉讼，因此，在这种情况下，原告提起的给付诉讼实际上也受到撤销诉讼起诉期限的间接限制。

2．关于给付诉讼的时效设计。行政给付诉讼有广义和狭义之分，广义的给付诉讼包括课予义务诉讼和一般给付诉讼。前者是请求行政主体作出某项单方法律行为即行政决定，后者则是请求行政主体作出行政决定之外的其他各种形式给付的诉讼。后者请求的内容形式多种多样，包括事实行为如提供政府信息、给付一定的金钱如退休金或赔偿金、或者请求行政主体不得作出某种可能造成无法弥补的损害的行为等。狭义的给付诉讼仅指后者即一般给付诉讼。司法实践中，两种给付诉讼的对象通常是行政主体的不作为行为。关于行政不作为的理解，我国学术界的观点存在分歧。一种观点认为，行政不作为包括拒绝行为和不予答复、拖延履行等情形。［76］(P12）［77］(P146）［78］(P271）另一种观点认为，行政不作为仅指不予答复和拖延履行，不包括明确拒绝的行为。［79］(P169）［80］(P77）笔者认为，行政机关的明确拒绝的行为在形式上属于作为，但在实质内容上或者相对于申请人的请求内容来说属于不作为；而行政主体不予答复和拖延履行，属于狭义的行政不作为即消极不作为（有学者也称之为纯粹不作为）［81］(P263）。司法实践中原告所称的行政不作为，通常包含上述两种情况，即指行政机关广义上的行政不作为。因此，从广义上界定行政不作为似乎更贴近司法实践活动的原貌。

关于行政不作为案件的起诉期限适用问题，实践中由于对现行《行政诉讼法》和《若干解释》的相关规定理解不尽一致，一直存有分歧的观点和做法：一种意见认为应当是原告提出申请60日届满后的3个月或2年内提出；另一种意见是原告提出申请60日届满后的5年或者20年内提出；甚至还有一种意见认为应当不设定起诉起点和终点。［82］(P215）笔者认为，上述意见均有不妥之处，都没有区分不同的情况给予不同的处理。我们可以在借鉴国外立法规定和司法实践做法的基础上，对拒绝决定和消极不作为两种情况设计不同的时效。具体而言，由于拒绝行为是一种特殊的行政决定，当事人起诉要求撤销该拒绝决定，自然应当适用起诉期限的相关规定，而消极不作为实际上并不存在一个具有拘束力的行政决定，因而也就不存在行政决定的效力需要维护的问题，故也没有适用起诉期限规定的必要。但是，为了防止出现原告过于迟延起诉的现象发生，可以考虑适用公法上请求权的消灭时效（诉讼时效）或者权利失效制度予以规范。

在原告提出申请，而行政机关却一直不予答复或者口头答应“研究研究”却拖延履行的情况下，应当如何合理地为原告的起诉设置一种时间上的限制。我国目前司法实践的做法是，根据《若干解释》第三十九条第一款的规定进行推定，行政机关的履行期限届满即视为原告已经知道行政行为的内容，起诉期限开始计算，最长不得超过2年。笔者认为，这样的时效规定缺乏公平性，有曲意偏袒行政机关之嫌。在因消极不作为引起的行政案件中，因为消极不作为是行政机关低效率行为的表现，但目前的时效规定和司法实践中的做法却是把行政机关这种低效率行为的不利后果通过时效规定转嫁到申请人身上。这种情况可以借鉴美国的做法。即在申请人提出申请之后，行政机关办理特定事项的期限届满时只是申请人可以起诉的一个时间起点，但申请人也可以等待行政机关的答复，如果行政机关不作答复，则时效也不进行。这样的时效规定更加有利保护申请人的合法权益，强化对行政机关消极不作为的监督。因为消极不作为根本不存在行政决定的效力需要维护的问题，自然也就没有适用起诉期限的余地。对最高人民法院《若干解释》第三十九条规定的理解适用，在处理类似案件时，也可以如同美国的做法一般来操作。只不过在司法实践中，我国的法官们都已经习惯了撤销诉讼的那一套思维逻辑。然而，由于消极不作为引起的行政争议属于公法上的法律纠纷，为了防止原告的起诉过度的迟延，导致发生诸多的陈年旧案，既影响行政效率，又浪费有限的司法资源，客观上要求应当给予必要的时间限制，不宜放任原告可以任意、随时地提起这种公法争议。笔者认为，在这种情况下，可以学习借鉴一些国家的立法规定和实践做法，即可以直接参照适用民法上请求权的诉讼时效（消灭时效）给予这种公法上的请求权设置时间上的限制，也可以借鉴德国、日本和我国台湾地区的一些具体做法，譬如引入权利失效制度，［83］(P560）［84］(P309-310）或者是通过立法规定公法上请求权的消灭时效，如果原告超过请求权时效才起诉的，应当视为其起诉过于迟延而缺乏利益保护的必要，法院可以判决驳回诉讼请求。

3．关于确认诉讼的时效设计。确认诉讼是指原告起诉请求确认行政主体的行政行为是否无效或者违法，或者请求确认其与行政主体之间是否存在特定行政法律关系的诉讼。确认诉讼的适用范围最为广泛，也最容易出现被行政相对人滥用的可能性。为了防止当事人滥用诉权，随意把法院当作咨询或者鉴定某个法律问题的廉价机构，［85］(P318）浪费稀缺的司法资源，必须为确认诉讼的提起设定一个门槛，即设置一定的起诉条件。但是，大陆法系国家（地区）如德国、日本和我国台湾地区在立法上均没有规定原告提起确认诉讼的起诉期限，在司法实践中确认诉讼也不适用起诉期限的规定，而且学理上的通说也均认为确认诉讼不应起诉期限的限制，而是受其他起诉条件的限制。那么，这些国家通过设置其他什么起诉条件作为防止滥诉的“门槛”呢？据了解，主要是以下两方面的条件：一是诉的利益规则（原告有即受确认判决之法律上利益），二是确认诉讼的补充性规则。

关于确认诉讼的“诉的利益”规则。诉的利益是指原告起诉谋求判决时的利益。在德国，对于一个已经终结的行政行为提起续行确认诉讼，此时，确认利益要件充当着确认诉讼“门槛把关”的作用，其目的在于“避免权利保护对当事人而言已显得无足轻重时，法院还必须为已终结的行政处分是否违法作出裁判。”［86］(P215）原告这种特殊的确认利益如何判断是否存在？在德国的行政诉讼实务中，“一般而言，确认利益在下列情形中都会得到肯定：（1）存在重复危险；（2）为了消除某种继续存在的歧视（恢复名誉之利益）；（3）为了澄清故意的职务责任或赔偿的违法性的诉讼中；（4）在某一重要的基本权利地位受到侵害时。”［87］(P333）

关于确认诉讼的补充性规则。确认诉讼的补充性通常也被称为“后备性”，意指在形成、给付、确认三种基本诉讼类型中，只有在其他诉讼种类无法提供有效救济时，确认诉讼才能被运用。确认诉讼的补充性规则在德国和我国台湾地区立法中被明文规定。确认诉讼的补充性规则的立法理由主要是基于诉讼经济和权利保护之完善性而来。［88］(P288）根据确认诉讼的补充性规则，原告的权益能够通过撤销诉讼或者给付诉讼得以实现的，就不允许其提起确认诉讼。从确认诉讼的补充性规则可以看出，确认诉讼虽然不直接受撤销诉讼的起诉期限或者给付诉讼的消灭时效的约束，但在补充性规则发生作用的情况下，实际上确认诉讼也间接地受到这些时效规定的制约。

总而言之，确认诉讼为什么不适用起诉期限的规定？笔者认为，其根本的原因在于确认诉讼的裁判结果只是对本来已经存在的法律关系，因解决当事人之间在认识上发生的争议而予以澄清和确认，既不会引起既有法律关系的变动，也不涉及行政行为效力的维护问题，而如前所述，设置起诉期限的目的在于期间届满之后，行政机关单方法律行为即具体行政行为便获得了形式确定力（不可争力），因此，确认诉讼的性质决定其同样没有适用起诉期限的必要。




注释:
【注释】
①时效制度体现了法律规范的程序性、时空性和强制性的鲜明特征，使它有别于其他社会规范如道德规范、社团纪律等。有学者认为：“由时效限制所体现的法的公正的相对性是法治的基本要求，它的内在价值应在于通过禁止对老旧的违法问题提出争议而实现社会秩序的及时相对稳定。”马怀德(2003)。
②“行政诉讼中的诉讼时效指当事人能够向法院对具体行政行为提起行政诉讼的有效期限，超过这一期限，当事人丧失向法院提起行政诉讼的权利。”林莉红(1999)。
③当然，仍存在主张可以将起诉期限称为诉讼时效的观点。张福刚、卢瑜(2009年第7期)。行政诉讼时效指不服行政行为的行政相对人(包括利害关系人)按照法律预设程序，有权请求人民法院保护其合法权益的法定期间，行政相对人不提起行政诉讼的事状态持续到这一期间届满，则产生行政相对人丧失该项权利的法律后果，即人民法院对其合法权益不再予以保护的法律制度。“关于行政诉讼时效制度究竟应使用‘起诉期间’、‘诉讼时效’抑或‘起诉期限’，笔者认为抽象争论本身并没有实际乃至理论意义，仅就本文而言，作者是将这二种概念等同看待的。”尤春媛、郭文清(2005年第5期)。
④“正义是人类追求的价值目标之一。但是如果人类为追求正义而不惜任何代价，法律程序的存在也就没有必要了。正因为如此，起诉期限等制度的设立从诉讼程序上粉碎了人们无期限地追求‘正义’的梦想。”张弘(2004年第2期)。“法治所体现和追求的公正永远是相对的，禁止对陈年旧事纠纷不休，把法律规制的重点放在最现实的社会发展的需要上，就是法的公正的相对性的最突出的表现之一。”马怀德(2003)。
⑤早在古希腊，哲学家苏格拉底就提倡法的绝对安定性，苏格拉底甚至宁可为此选择了死亡。参见邵曼璠：“论公法上之安定性原则”，载城仲模主编.行政法之一般法律原则（二）(1997)。
⑥拉德布鲁赫在纳粹统治垮台后即撰写《法律上的不法与超法律的法》一文认为，法的安定性应当成为实现法治的三个条件之一或表明法治存在的三个标志之一(三个条件即合法性、追求正义及法的安定性)。参见陈新民(2010)。
⑦所谓秩序，是指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。无序则表明存在着断裂（或非连续性）和无规则性的现象。参见［美］E•博登海默著，邓正来等译(2004)。
⑧综观国内外关于行政行为的效力内容的各种学说观点，大致都可以归入两大派别之中，即传统四效力说（公定力、确定力、拘束力和执行力）和现代四效力说（存续力、构成要件效力、确认效力和执行力）：前者是以公定力概念为核心而构筑起来的理论体系，它发端于日本，对我国台湾地区及大陆学界均产生过广泛影响，至今依旧在日本和我国大陆占据主流地位；后者则是以存续力概念为核心而构筑起来的理论体系，它盛行于德、奥诸国，近年来又波及我国台湾地区，并对其主流的传统学说形成巨大冲击，呈现二元鼎立之势。参见杨海坤、章志远(2004)。
⑨在民事诉讼中，“形成诉权是指权利人必须以向法院提起诉讼的方式来行使，并通过法院的判决来确定其效力的形成权。如对因重大误解而订立的或显失公平的民事行为的变更权和撤销权（《民法通则》第59条、《合同法》第54条第1款）、债权人撤销权（《合同法》第74条）、违约金数额增减请求权（《合同法》第114条第2款）、婚姻撤销权（《婚姻法》第11条）。这类形成权被称之为形成诉权，相应地，行使这类形成权的诉讼被称为形成之诉，使这类形成权实现的判决则被称为形成判决。”申卫星(2006年4期)。民事诉讼中撤销之诉与行政诉讼撤销之诉原理相同，构造也非常相似，都属于形成之诉这种诉讼类型。
○10韩国学者金东熙将行政诉讼的提出时间（即起诉期限）称为行政法中的除斥期间。参见[韩]金东熙(2008)。我国台湾地区《行政诉讼法》规定了撤销诉讼的起诉期限为二个月的不变期间，《行政程序法》规定了5年的公法上请求权消灭时效，《国家赔偿法》规定了2年的赔偿请求权消灭时效，公法上消灭时效规定适用于一般给付诉讼。学者叶百修认为：“公法上消灭时效之规定，系以公法上请求权为对象。公法上另有法定不变期间之规定，非为时效之规定，……与民法上区分时效与除斥期间之观点相同。”参见叶百修(2002)。
○11例如：我国《民事诉讼法》第一百一十一条第（六）（七）项规定：依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉期限内起诉的，不予受理；判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。上述两种情形共同的特点是只规定提起诉讼的始期，而没有规定终期。笔者认为，这种期限规定与行政诉讼起诉期限的规定相比较，其程序性的特征更加明显。
○12民法学通说认为，诉讼时效或者除斥期间由于发生的是实体法上的效果，必须尊重当事人的意思自治，除非被告主张，法院不得主动援用。在民事诉讼过程中，如果被告没有主张或者放弃时效利益，则原告起诉时虽然已经超过诉讼时效或者除斥期间，仍有胜诉的可能性。
○13由于行政诉讼的另一个目的是监督行政权的合法行使，以维护客观的法律秩序。因此，对于撤销诉讼来说，原告起诉的意义仅在于启动司法审查的程序，法院对被诉行政决定的合法性审查是全面审查，不局限于原告的请求及所主张的违法事由。换言之，被诉行政决定一旦对进入实体审理，作为被告的行政机关败诉的风险比民事诉讼增大。笔者认为，正因如此，大陆法系国家立法往往将起诉期限直接规定为起诉的合法性条件之一，意在提高原告提起撤销诉讼的门槛，降低行政决定被启动司法审查的可能性，维护既成的法律秩序。而英美法系的理论体系没有严格区分诉讼时效期间与除斥期间，英美法系国家诉讼时效的效力，是导致权利人诉权的丧失，而非实体权利的消灭。英美诉讼时效制度的作用是“杜绝救济，但没有使权利本身消灭。”John Weeks，MA，OC，Preston and Newsom on Limitation of Actions（Fourth edition），Longman，1989，p.12.
○14依据民法学通说，消灭时效制度起源于裁判官法。在裁判官法时代（从公元前3世纪罗马国家实行全面对外征服政策至公元前1世纪结束“共和”这段时期），权利人的起诉期限为1年。如果债权人不在此1年期内起诉，债权人既丧失程序法上的权利即诉权，也丧失实体权利。因此裁判官法上的消灭时效是债的消灭原因之一。而帝政时代（从公元前1世纪末帝政开始至公元5世纪西罗马帝国灭亡）的消灭时效届满，引起的法律后果只是债权人不能再行起诉即丧失程序法上的救济权，而超过消灭时效的债权成为自然债权，仍有可能通过诉讼外的其他途径得到实现。上述历史演化过程说明，消灭时效（诉讼时效）完全作为民事实体法的规范并非是一蹴而就的。在罗马法中，由于当时实体法与程序法尚未分离，“罗马法学家思考问题的角度更注重于救济手段，而不是权利，更注重于诉讼形式，而不是诉讼原因。一项请求只有当能够以得到承认的形式加以表达时，才可以向法庭提出。”［英］巴里•尼古拉斯(2004)。诉权与实体权利这种密不可分的关系，反映在消灭时效制度上，就体现为：时效经过的直接后果，是权利人丧失了通过诉讼使权利得到救济的途径。笔者认为，消灭时效及之后出现的除斥期间等规范之所以成为纯粹的实体法规范，归功于以德国为代表的大陆法系国家民法理论研究的发达、实体法与程序法分离以及抽象体系化民法典的制定等。
○15行政诉讼有另外的名称，如“司法复审”、“司法审查”等，体现了这类诉讼是司法权对行政权依法进行有限监督的特点。
○16经过众多行政法学家的不断锤炼，“行政行为”这一法学术语目前已经成为各国行政法学通用的基本范畴和概念性工具。

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