[ 陈飞 ]——(2012-1-5) / 已阅36907次

2.澳大利亚

澳大利亚1984年《保险法》将普通责任保险（general insurance）定义为：为被保险人对未经保险的第三者所造成的人身伤害与财产损失提供的保险（注：See Article 11 of Australian Insurance Contracts Act．）。该定义强调受害的第三人必须是没有经过保险的第三人，由此排除了保险责任竞合的情形，即如果受害的第三人已经过其它相同保险的保障，则该责任保险的保险人不再承担相应的保险责任。

3.我国台湾地区

我国台湾地区新修订“保险法”第90条所称的责任保险，是指责任保险人在被保险人对于第三人，依法应负赔偿责任，而受赔偿之请求时，负赔偿责任之保险。[3]（P204）该定义强调在被保险人到赔偿请求时，责任保险人才承担赔偿责任，这与有些国家或地区的立法稍有不同（注：如，我国现行《保险法》没有对责任保险中保险人的赔偿条件作出明确规定，而我国的《保险法（修订草案）》对此作出明确规定，该草案第50条第2款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金；在被保险人对第三者应负的赔偿责任确定时，根据被保险人的请求，保险人应该直接向该第三者赔偿保险金。”）。

4.主要经验

从上述有代表性国家或地区的立法关于责任保险的定义来看，其所强调的重点与层面并不完全相同，但总的来说有以下几条原则可以为我们所借鉴：（1）责任保险所承保的责任风险应该是私法性的责任风险，也就是民事责任的风险，而不应该是刑事责任风险、行政责任风险或者其它性质的责任风险。（2）责任保险中责任的发生原则上是被保险人过失行为所导致，只有在特殊情形下在特别法有明确规定时，被保险人故意行为所引起的责任才能作为责任保险的承保对象。（3）责任保险中的第三人（即受害人）也可以是已经由其它保险所保障的民事主体。综上所述，我们认为关于责任保险的立法条款可以修改成：责任保险是指以被保险人因故意或过失而对第三者依法应负的民事赔偿责任为保险标的的保险。该第三者可以是已经由其它保险合同予以保障的民事主体。

五、保险人的参与权：制度依然缺失

保险人的参与权，是指保险人参与到被保险人与第三人的和解、仲裁或者诉讼中的权利。[12]（P68）新《保险法》对责任保险中保险人的参与权没有作出规定。但是新法通过之前的最后一稿草案曾对此有所规定，但在最后的通过稿中，该参与权又被删除了。原草案第51条第3款规定：“未经保险人参与，被保险人直接向第三者承认赔偿责任或与其达成和解协议的，保险人可以按照合同约定核定保险赔偿责任。”根据该草案的规定，保险人对参与权的行使可以区分以下两种情况：第一种，保险人在保险合同中约定了参与权的，保险人可以在未经其参与时，就被保险人直接向第三者承认赔偿责任或与其达成的和解协议要求重新核定；第二种，保险人在保险合同中没有约定参与权的，则依照反面解释，保险人没有权利要求对被保险人的赔偿责任进行重新核定，即被保险人直接向第三者承认赔偿责任或与其达成的和解协议对保险人有直接的约束力。

（一）参与权的重要作用

参与权主要是为保护责任保险中的保险人而设，主要目的在于保护保险人，平衡保险人、被保险人以及受害第三人这三方之间的关系。如果取消保险人参与权的规定，在保险事故发生后被保险人的行为有可能从两方面加重保险人的赔偿负担：1.就赔偿数额而言，当第三人向被保险人提出赔偿请求时，如果其要求的赔偿数额在责任保险合同约定的限额之内，由于有保险合同的存在，被保险人就有可能怠于行使其对第三人的权利，怠于主张减轻或免除赔偿责任，如放弃抗辩权等，承担其本不应该承担的责任或者承担比其应承担之责更重的赔偿责任。这样实质上加重了保险人的赔偿责任。2.就其它费用而言，当第三人向被保险人提出赔偿请求，而且保险事故明显地应由被保险人承担责任时，如果被保险人不当地对第三人进行了抗辩，就有可能导致仲裁或诉讼失败，其对于程序费用的支出可能会远远超出正常情况，从而使得保险人最终受损。由此可见，赋予保险人在理赔过程中的参与权是非常有必要的，但“肯定参与权并非用以赋予保险人特权地位，而是为了平衡双方利害关系”。[13]（P78）

（二）比较法上的考察

从比较法的角度来看，发达国家与地区的立法与实践均对保险人的参与权作出了规定，这里仅选取两个有代表性的国家或地区予以考察。

德国2004年的德国《一般责任保险法》[11]第5．5条规定：“被保险人并无义务在得到保险人同意前，承认或满足全部或局部责任请求权。当被保险人在合法状态下承认或满足时，只要未事先通知保险人，保险人即无保护的义务。”

2.我国台湾地区

我国台湾地区“保险法”（2010年修订）第93条规定：“保险人得约定被保险人对于第三人就其责任所为之承认、和解或赔偿，未经其参与者，不受拘束。但经要保人或被保险人通知保险人参与而无正当理由拒绝或借故迟延者，不在此限。”

3.主要经验

从上述的立法来看，德国与我国台湾地区均规定了保险人的参与权。在保险人没有参与的情形下，被保险人与第三人之间的协议对保险人不产生约束力。但是两个立法例的区别在于：（1）德国对保险人的保护更加周到，其要求被保险人与第三人协议时必须要事先通知保险人，而我国台湾地区只强调保险人要有事实上的参与。（2）我国台湾地区的立法更加全面，其不仅规定了保险人没有行使参与权的后果，还规定了保险人故意拒绝或怠于行使参与权的后果。

因此，我们在再次修订《保险法》的时候可以参照上述的条文进行更加科学的立法。

六、新《保险法》第65条的修改建议

从前文论述来看，新《保险法》第65条的规定还存在不科学、不完善的地方，建议从以下四个方面予以修改：

（一）保险人对受害第三人的直接给付义务

由于新《保险法》在保险人对第三人直接给付义务的规定上相互冲突，解决办法大致有两个，第一个是直接将现在该法第65条第1款的规定予以删除，仅保留该条后面三款的规定；第二个是综合第1款与第2款前半部分的规定，采用列举加兜底条款的方式将其单独列为一款。

我们认为，相比较而言，将该条第1款直接删除更加合适。其主要原因在于：1.本条只是宣示性的规定，删除后对当事人权利义务关系不会有实质的影响。一般而言，如果立法有特别的规定，强制保险人直接向第三人支付保险金，当然应该依据特别法优于一般法的原则予以适用，无需此处立法附加说明。另外，如果保险人在保险合同中约定了直接向第三人给付保险金的权利，该约定并没有任何违法情形，自然也应该约束保险人，保险人也必须按照该合同的约定直接向第三人支付保险金。所以第1款的规定可以直接删除。2.保留第1款的依据不足。目前保留第1款的主要原因还在于：这是以前立法的条文，直接删除似有不当。但很明显这种理由是不合适的，因为在第一次修订保险法的时候保留该条文还不至于与其它条文相互冲突，但现在如果继续对该条予以保留，那将直接导致与后续修订条文相互冲突的局面，而且体系上也存在较大缺陷，所以直接删除该第1款的规定是比较合适的。3.直接删除的方法简单易行。直接删除该第1款简单易行，也不必多花费其它成本为重新拟定法条进行论证，符合经济的原则。4.发达国家或地区的立法中鲜有类似规定。本条与我国台湾地区的“保险法”（2010年修订）的规定比较类似，但是纵观台湾地区“保险法”的规定，没有发现与第65条第1款相类似的规定，因此可以考虑直接将该第1款删除。

（二）关于受害第三人的直接请求权（注：需要指明的是，这里的第三人可以是直接受到被保险人的侵害行为侵害的人，也可以是依该侵权行为对被保险人享有损害赔偿请求权的其他人。例如，在直接受害人死亡时，该享有请求权的人则可能为死者的近亲属。）

1.区分强制责任保险与任意责任保险分别规定依前文所述，我们认为可以采用较为折中的方案，将责任保险区分为强制责任保险与任意责任保险，并从以下两个方面完善责任保险中受害第三人直接请求权的规定：（1）在强制责任保险中，受害第三人拥有对保险人的直接请求权，且该直接请求权并无法定情形之限制；（2）在任意责任保险中，受害第三人也拥有对保险人的直接请求权，但该直接请求权须在法定情形中才能行使。采用这种方案的主要理由在于：

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