序

为<<行政程序法比较研究>>一书作序

胡建淼

中国的行政法制建设正处于黄金时期。中国的立法机关自１９８９年推出<<中华人民共和国行政诉讼法>>[1]这一标志性的法律以来，又分别于１９９０年、１９９４年和１９９６年制定了<<行政复议条例>>[2]、<<中华人民共和国国家赔偿法>>[3]和<<中华人民共和国行政处罚法>>[4]这些关健性的法律和法规。以这可喜的立法成果为基础，中国的法学界和司法界呼唤着“行政程序法”的出台。无论在行政立法或行政法学研究上，“行政程序法”不再是一个无人问津的项目。

当１８世纪英国功利主义哲学家边沁[5]把哲学上与“实体”相对应的“程序”观念[6]引入法学领域时，根本不可能想到这一观念会在尔后，特别是２０世纪的法律与法学中产生如此神奇的“魔力”。“程序”观念进入行政法学与行政法律的结果，便是导致行政程序法观念的形成和行政程序法律的制定。

世纪上对行政程序的立法最早可追溯到１９世纪未，对行政程序的普遍立法起始于２０世纪中叶，造就这一事实与结果的直接动因，还应归结于国家行政权力的扩张、“法治国”原则的贯彻以及“程序理性”（Procedual Rationality）[7]观念的深化等诸因素的交融。虽然并不是每个国家和地区都象美国那样把行政程序法等同于行政法[8]，但将行政程序作为行政法的核心内容加以立法，在２０世纪已成为一个普遍性态度。

世界上最早制定行政程序法的“桂冠”应当归属于善于哲学思维的德国人。德国制定行政程序法的举措可被追随到前一世纪未。从１８８３年开始，德国各邦便兴起了行政程序法典化的热潮。１８８３年７月３０日，普鲁士邦公布了<<行政法通则>>[9]；１８８４年８月３１日，巴登邦颁布了<<行政程序法>>；１９２６年，梯玉邻邦推出了<<行政法>>[10]；１９３１年符腾堡邦公布了<<行政程序法（草案）>>；１９３６年，威敦比克邦制定了<<行政法典（总则）草案>>。在地方行政立法的推动下，德国吞并奥地利后，曾以奥地利行政程序法为蓝本，草拟了<<帝国普遍行政程序法（草案）>>，只因二战爆发而未及公布，二战之后，内政部于１９６３年组织起草了<<行政程序法标准草案>>，１９５５年又在此基础形成了“幕尼黑草案”。１９７３年，德国联邦政府又对幕尼黑草案作再度修改，于１９７６年最终推出了现行的<<行政程序法>>[11]该法共８章，１０３个条文。如果说德国行政立法是遵循“从地方到中央”的“路径”，那么奥地利正好相反，因为后者是世界上最早在整个国家内完成行政程序法典化的国家。１８７５年１０月２２日，奥地利基于１８６７年国家基本法通过的规定通过了<<行政法院法>>。此后，行政法院在审理行政诉讼案件中形成了一系列有关行政程序的判例，这为尔后奥地利制定行政程序法打下了基础１８８５年，奥地利就有行政程序法的提案。１９１９年，奥地利成立共和国之后，便着手制定行政程序法。１９２５年７月１６日，奥地利国会最终通过了<<普通行政程序法>>。[12]该法共８章１０３个条文，于１９２６年１月１日生效。由于受奥地利行政程序立法的影响，西班牙早在１８８９年就制定了<<行政程序基准法>>。[13]这部包含１５９个法律条文的大法典，在当时不愧为行政程序法典的编纂的一大创举。现行西班牙<<行政程序法>>[14]于１９５８年７月３１日公布，同年１１月１日施行。该法由七篇１９章１４６条文加附则构成，属目前世界上条文最多的一个行政程序法典。意大利早在１９５５年就推出<<行政程序法（草案）>>[15]可望不久成为正式法律。瑞士联邦于１９６８年１２月２０日公布了<<行政程序法>>（ＶＦＧ）。该法共５章８１个条文。二战后的日本国由于受占领国美国“正当法律程序”的影响。于１９６４年提出了<<行政程序法（草案）>>[16]。经过了近三十年的论证，最终于１９９３年推出了正式的<<行政程序法>>[17]。该法共６章３８个条文（另加附则）。由于其特殊的历史背景，美国的法律渊源于英国，但美国在行政程序法的成文化方面比英国优先跨出了一步。以联邦宪法修正案第５条和第１４条[18]所确产的“正当法律程序”观念为基础，美国国会于１９４６年通过了<<联邦行政程序法>>[19]，同年６月１１日公布施行。与此同时，美国还推出了<<各州标准行政程序法>>[20]。英国虽分别于１９４６年１９７１年制业了<<行政法规法>>和<<行政裁判所法>>，但总体上依然是以普遍法形式规范行政程序。“自然公正”原则[21]迄今依然作为一项普遍法原则统帅着英国所有的行政程序规则。作为大陆法系国家代表的法国是一个成文法国家，但其行政法恰恰是判例法。法国创设行政程序与创设行政法院制度相比，大为逊色。他们没有成文的行政程序法，行政程序规则均由行政法院的判例确立。其他在东欧，捷克斯洛伐克于１９５５年制定了行政程序法，南斯拉夫和匈牙利均于１９５７年公布了行政程序法，波兰于１９６０年施行了行政程序法。最后需要提及的是，中国澳门地区和中国台湾地区分别于１９９４年和１９９０年推出了<<行政程序法>>和<<行政程序法（草案）>>[22]。我们可以推测，本世纪未、下世纪初，世界上的行政程序立法将会迎来另一个新高潮。

在这种世界背景下，中国的学者们面对行将上轨的行政程序立法，把更多的研究兴趣与精力转向行政程序法课题。杭州大学法学院年轻的副教授章剑生是国内较早研究行政程序法的学者之一，继１９９４年的个人专著<<行政程序法学原理>>（中国政法大学出版社出版）之后，他又推出了<<行政程序法比较研究>>一书，可喜可贺。我没有理由不相信，这本书将会对中国行政法学研究，特别是比较行政法学的研究产生一定的影响。

１９９６年７月１日

[1]1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过。同日由中华人民共和国主席第16号令公布，1990年10月1日起施行。

[2]1990年11月9日国务院第17次常务会议通过，同年12月24日由中华人民共和国国务院第70号令发布，1991年1月1日起施行。

[3]1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第7次会议通过。同日由中华人民共和国主席第22号令公布，1995年1月1日起施行。

[4]1996年3月17日第八届全国人民代表大会第4次会议通过。同日由中华人民共和国主席第68号令公布，1996年10月1日起施行。

[5]Jeremy.Bentham 1748.2.51832.6.6.

[6]边泌在1789年<<道德与立法原则概述>>一书把规定人们事实上的权利和义务的法律称之为实体法，与此相对应，把用来申明、证实或强制实现这些权利义务的手段，或保证在它受到侵害时能够得到补偿的法律和制度称之为程序法。

[7]参见D.J.Galligan:Discretionary Powers.Oxford:Clarendon Press,P.333

[8]在美国，以B.施瓦茨为代表的学者们认为，行政法就是行政程序法而不是实体法。参见Bernard Schwartz:Administrative Law.Little.Brown andCompany Boston Toronto 1976

[9]该法虽不称行政程序法，但就内容而言，属于行政程序法

[10]全文共205条，分行政组织和行政程序两大章。

[11]也可以译“行政手续法”，下同。该法于1976年5月25日由联邦国会通过，5月29日公布于联邦法律公报，1977年1月1日起生效，除少数条文自公布之日起生效外。

[12]即Allemeines VerwaltungsverfahrensgesetzAVZ.后经1948年和1950修正。

[13]即Ley de basesde procdimiento Administraivo．

[14]即Ley de procdimiento Administraivo．

[15]该草案于1955年2月21日向众议院提出，1956年7月18日始克服各种问题可通过，随即依法送元老院审议，不料未及完成立法程序（特别委员会已通过）成为正式法律，却由于1958年3月17日众议院被解散而成为废案。

[16]这是1962年成立的第一个临时行政调查委员会作为向总理大臣提交的答辩附属资料，全文共１８个条文。尔后于1983年由行政管理厅（现为总务厅）行政程序法研究会公布该草案纲要（第一次报告），1988年10月阐明了该纲要（第二资中间报告）

[17]1993年11月12日以法律88号公布，自公布之日起1年内由政令规定施行日期。

[18]美国宪法修正案第5条规定：“非经大陪审团提起公诉，人民不应受判处死刑或者会因重罪而被剥夺部分公权之审判．．．．．．人民不得为同一罪行而二次被置于危及生命、自由或财产．．．．．．。”第14条规定：“．．．．．．任何州，如未经正当法律程序，均不得剥夺任何人的生命、自由或财产；也不得对任何在其管辖下的人，拒绝给予平等的法律保护．．．．．．”

[19]即Federal Administrative Law.该法由参议院于1946年3月12日通过，众议院于同年5月24日通过，送交总统签署公布。杜鲁门总统于1946年6月11日签署公布。

[20]即Model Starte Administrative Law

[21]即Natural Justice它包括两项基本原则：１、听取对方意见；２、不能自已作自已的法官。

[22]现行的草案为1955年草案。