第十章行政程序法的证据

一、法律程序中证据的一般理论

我们始终认为，证据是法律程序的灵魂，离开证据的证明作用，任何精巧的法律程序都将会变得毫无意义。作为一个法律程序整体不可缺少的组成部分行政程序同样也在证据的作用下发挥着它应有的功能。但是，由于证据制度源于司法程序，以及行政程序存在的短暂的历史，导致行政程序中的证据制度并不为人们所重视。不少国家的行政程序立法或是规定证据可适用民事诉讼的证据规则，或是只字不提有关证据运用问题。这些现象说明，该国家的立法者要么没有区分出行政程序与诉讼程序之间因存在着的质的区别而产生的差异性，要么没有认识到证据在行政程序中具有与司法程序同等重要的意义。因此，行政程序中的证据是一个值得我们进一步探究的法律问题。

（一）证据

证据的概念在法学理论上并无统一的表述，各国立法也有自已的法律定义，如奥地利<<行政程序法>>第４６条规定：“凡适于确定主要事实，并依各个案件之情况有助于达到目的者，皆得视为证据。”各国法学界对证据的概念理解也是因人而异，如日本法学家兼子一教授认为：“证据是法官为确定判决的基础资料而取得的诉讼上的手段和方法。”[1]这一观点与英国的泰勒的看法相似，即证据“皆于证据或反证某件事实所用的纯粹的论证以外的一切法定方式，该项事实的真实性正是法院进行调查的。”[2]他们都会将证据着成是一种取得证据的手段和方法。这种理论与我国的现行法律规定有不小的差距，所以这一证据概念难为我们所接受。但我认为，这种证据理论也的其独特之处，那就是它对证据不仅是用静态目光去析别证据的具体种类，而且还用动态的目光去说明证据取得和审查的方法，从而使证据的概念更加丰满、完整。因此，我将证据定义为：可以证明客观事实真实性的依据以及取得该依据的方法。以这样的证据概念来讨论证据的一般理论我认为是比较科学的，同时它也适合在行政程序法中讨论证据问题。

证据具有众所周知的三个基本特征，即客观性、相关性和合法性。对证据的客观性和相关性，人们一般都能达成一种共识。但对证据的合法性却存在着二种相反有观点，一种观点认为，合法性不是证据的特征，[3]另一种观点则认为证据必须具有合法性，非经法定程序收集的证据不能成为定案的依据。我认为，强调证据合法性有时可能会与证据的相关性和客观性有矛盾，如非法取得的可以认定某公民的违法犯罪行为的证据是否应当从证据中排除出去？这个问题恐怕并不能那么简单地作出肯定或否定回答。由于这个问题与行政机关的行政权行使关系密切，因而有必要作进一步分析。

在西方法学理论中，对证据的坚持合法性的态度可以说至今仍未改变。英国普通法中“考门罗原则”的意旨是被告人不当的或不自由的自白不应作为定案的证据。这项法原则的基础是，只有当事人在人身、财产处于安全的前提下作出的自白，才能保证其内容的真实性，如果当事人在外力驱使下作出的自白，则必然会不自觉地顺从外力驱使的要求。这种自白的真实性令人怀疑。美国联邦宪法修正案第５条也接受了此原则，它规定：“任何人．．．．．．在刑事案件中，都不得被迫成为不利于已的证人。”这一规定的宪法精神是，“政府对于公民罪行的控告，负有提供罪证的责任，即举证责任；而有关犯罪的证据的收集，必须严格遵守宪法的有关规定，不得使公民在被迫的状态下提供不利于已的证据。”[4]日本在这个问题上采取了与英美国家一致的态度。日本宪法第３８条规定：“以强制、拷问或胁迫所取得的自白，或者经过不适当的长期扣留或拘禁的自白，都不得作为证据。”日本刑事诉讼法第３１９条规定：“出于强制、拷问或胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或拘禁的自白，或其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”日本东京高等法院在昭和５７年（１９８２年）的一个判决中认为：“搜集证据采用严重违反社会公德的手段，限制他人的精神和肉体上的自由等带有侵犯人格的方法去搜集时，这本身就是违法，因此，不得不否定其证据能力。”[5]意大利<<刑事诉讼法典>>第１８８条规定：“不得使用足以影响人的自由决定权或者足以改变对事实的记忆和评介能力的方法或技术，即便关系人表示同意。”由此可见，违反自愿口供规则下所获得的证据应当从证据中排除出去。这是目前西方法治国家坚定不移的一条证据规则。

从我国现行法律规定看，坚持这一证据规则不会存在法律上的障碍，如我国刑法中已设有刑讯逼供罪、非法拘禁罪和体罚虐待罪。刑事诉讼法第４３条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。”因此，我认为，在行政程序中，行政机关，主要是公安机关等拥有限制他人人身权利的权力，如果利用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段得到的口供，都应当从行政程序的证据中排除出去。那种认为“手段虽然违法，但口供却是真实的，因而这种口供应当认定”的观点，应当给予否定。这对于一个还未普遍形成依法行政的良好习惯的国家来说，具有相当重要的法治意义。

证据除口供外还有其他诸如书证、物证等类别。对这些证据如用违法手段取得应当如何处理也是一个值得理性分析的问题。在西方法学理论中，首创解决此问题的可是美国。美国联邦宪法虽然规定，个人的文件、财物、住所不受非法搜查、扣押，但是，在实践中行政机关有时非法搜查、扣押所取得的证据仍然运用于定案之中，由此，对公民的合法权益造成了不小的损害。１８８５年联邦最高法院为了彻底实现宪法修正案对公民权利的保护，在Boyad V.U.S一案中宣称，凡联邦官员违法第４条修正案的规定而取得的证据，在联邦最高法院不得作为不利于被告的证据。虽然联邦最高法院在１９０４年的Adams V.New York一案中，废除了１８８５年判例所确认的证据规则，但在１０年后的１９１４年的Weeks V.U.S一案重新承认了这一证据规则。这个判例涉及到此原则的要点有：（１）违法证据排除法则所排除的违法证据，仅限于违法“联邦搜查与扣押法”（Federal Search andSeizure Laws）所获得的证据，并非对所有的非法取得的证据均能适用；（２）对于州或其他地方官员非法搜查与扣押而获得的证据，即使联邦官员本身并不违法，在联邦法院内也予以排除，同时联邦法院还禁止联邦官员向各州法院提出自已非法搜查、扣押的证据。[6]日本在这个问题上表现出与美国不同的态度。从日本宪法的规定看，政府机关及其官员违法宪法规定，以非法扣押、搜查所获取的证据应当排除。[7]但是，无论在日本的法学界还是实务界对从宪法这一规定中所推导出的这项证据规则，却并不那么持积极的支持态度，最高法院在昭和５３年的一个判例中认为：“在证据物的收集程序中，违反宪法第３５条以及以该条依据的刑事诉讼法第２１８条第一段所规定的令状主义的精神，构成重大违法时，在如果容许将这种违法收集的材料作为证据，从抑制将来的违法侦查的立场上看并不适当的场合，应当否定其证据能力。”[8]从此判例中可以看出，日本司法界对违法取得的证据的否定态度并没有如美国那么坚决。在这个问题上，意大利<<刑事诉讼法>>第１９１条则明确规定：“在违反法律禁令的情况下获取的证据不得加对使用。”

在我国，我认为现行刑事诉讼法的规定已经非常明确地表明了违法证据应予以排除的态度。但这规定能否适用于民事诉讼和行政诉讼之中，目前无法律明确规定。１９９５年３月６日最高人民法院在<<关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复>>中指出：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这一批复是我国最高司法机关对违法取得的证据在民事诉讼中能否被当作证据使用所表明的一个态度。根据最高人民法院<<关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见>>（试行）第１１４条规定，[9]此批复也可适用于行政诉讼。据此，我认为在行政程序中，行政机关采用违法的手段取得书证、物证和视听资料等证据，在行政诉讼中应当从证据中排除出去，否则，对具体行政行为的司法审查可能失去应有的意义。然而，我们持有上述观点并不能完全解决现实生活中所出的所有问题，那就是，如果行政机关非法取得的证据具有客观性、关联性，能够证明当事人的行为违法，那么否定此类证据的证明力就可能放任其违法行为而无法予以追究，给国家、社会或其他公民的合法权利造成损害，如工商管理机关人员冒称顾客到娱乐场所要求业主提供三陪服务，等业主叫来三陪女为其提供服务时，即表明真实身份，并对该业主进行处罚。对这种取证手段是否合法在目前的行政法学界和实务界还存在着争议。

（二）证明对象

证明对象，它是指在证明活动中需要证明的事实，而这一事实又应当与定案有不可分割的关系，因此，证明对象又可称为待证事实，而用于证明的事实即证据可称之为已知事实。可见，证明对象实质内容是待证事实和已知事实之间的一种因果联系。

１、待证事实

待证事实与可定案依据之间具有相当密切的关系，但不同的诉讼程序具有不同的待证事实的范围和要求，如在刑事诉讼中，待证事实是被告人有罪或无罪、罪重或罪轻的事实。；在民事诉讼中，待证事实是指当事人之间有关民事权利、义务的争议的事实，在行政诉讼中，待证事实是行政机关的具体行政行为是否合法、适当，也包括相对人的行为是否合法，前者是行政机关的具体行政行为接受司法审查的必然要求，后者是行政机关依法行使行政权力的合法性基础上。因此，要行政程序中，行政机关应当收集这二方的证据，分别对所需要证明的事实加以证实，从而确保其行政行为的合法、适当。

２、已知事实

已知事实是已经过合法程序收集的，经过审查认定已具有客观性和与定案有关联的事实，即证据。证据本身是一种事实，也可能存在着真假情况，但它不是证明对象，它的真假问题可以通过证据的审查来解决，不能将对案件事实的证明与具体证据的审查混为一谈。如果把证据事实本身真假情况也列为待证事实，则可能会导致证明对象颠倒主次，循环证明等结果。

３、证明成熟性原则

当待证事实和已知事实相连接后，在什么情况下或者依何种标准可以推断待证事实在法律上已经成立。我们称之证明成熟原则。应当说，这个问题是证据法理论中一个极其重要的问题。在英国，不同性质的诉讼案件适用不同的证明标准，即在刑事案件中使用的“按情理无可置疑的证明（proof beyond reasonable doublt）”和民事案件中使用“或然性权衡（proof on a balance of probabilities）”的证明标准。英国高级法院法官丹宁（Denning）在１９５１年的一个判决中指出：“英国法上刑事案件需要更高的证明标准。但必须注意民事和刑事案件都没有绝对的标准。民事法庭审理欺诈案件所要求的或然性程度当然会高于过失案件。”[10]在大陆法系中，对刑事案件和民事案件的证明采用的是同一标准，要求证明达到高度的概然性，即要达到排除一切怀疑，接近必然发生的程度。[11]日本在这个问题上似乎持有与英国相近的态度，如在民事诉讼中，有法学家认为：“要作出裁判，法官必须对认定为判决基础的事项取得确信，这是一个原则。而要达到这种确信状态时，就叫做事项已被证明。这种诉讼上的证明所必要的确信的程度不同于丝毫无疑义的自然科学的证明，而是只要通常人们在日常生活上不怀疑并且达到作为其行动基础的程度就行。”[12]

从我国目前的法律规定看，民事诉讼和刑事诉讼的证明要求应当是确实、充分，被称之为一元化的证明要求，只有达到这一要求，才被认为已满足了证明成熟性原则，但这种一元化的证明要求已受到诉讼法学界的质疑。[13]从现行行政诉讼法的规定看，我认为它的证明要求还是有别于另外两大诉讼法的。尽管行政诉讼法对合法的具体行政行为也要求其“证据确凿”，但只有在具体行政行为“主要证据不足”时，对会被法院判决撤销。[14]这一差别规定至少表明这样一个结论：基于行政效率的要求，行政诉讼中的证明要求显然要低于其他另外两大诉讼法的证明要求。那么行政程序中证明要求又应当如何确定呢？

我们知道，确定证明成熟性原则应当考虑法律程序的价值取向。这一点非常重要。证明成熟性原则本身的内涵应当说是富有弹性的，可以不断地变化的，只有这样，才能适应不同的法律程序的证明要求。但是，在各国的行政程序立法中，对证明成熟性原则可以说没有作任何规定，所以，确定证明成熟性原则的内容成了行政自由裁量权的作用范围。然而，自由裁量权的行使除了行政程序的控制外，它还应当受行政程度法的价值取向支配。进而言之，如果行政程序法的价值取向重在公平，则证明成熟性原则应确定为能够排除地一切怀疑，几乎接近于真实情形；如果行政程序法的价值取向重在效率，则证明成熟性原则应确待证主要事实大致相近于真实情况即可。因此，我国行政程序中证明成熟性原则的内涵，可由未来的行政程序法典的价值取向所确定。

（三）举证责任

举证责任是指在法律程序中的当事人对自已的主张有提出证据证明的义务。举证责任是证据制度的核心内容，因而它倍受法学界的关注。美国行政法学家伯纳德．施瓦茨教授认为：“在实际诉讼中，举证责任问题的实际重要性甚至比大多数律师认识到还要大。确定举证责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题。”[15]举证责任的核心是举证责任的分担，不同法律程序中举证责任有不同的分担方式，因此，确定举证责任分担的内容应当充分考虑不同法律程序模式的特点。在刑事诉讼中，现在有二种不同的诉讼模式，即纠问式和抗辩式。在纠问式中，除双方当事人应当承担举证责任外，法院也承担着部分举证责任，如中国。在抗辩式中，则完全由双方当事人承担举证责任。在民事诉讼中，各国法律一般贯彻“谁主张谁举证”的举证责任分担原则。法院一般处于中立的和被动的状态。但是，这一举证责任的分担也有例外：（１）法院在必要时也可以去调查证据，如法国<<民事诉讼法典>>第１０条规定：“法官有权依职权命令采取法律上允许的一切调查措施。”我国民事诉讼法第６４条也有类似的规定。（２）实行举证责任倒置的诉讼。在一些侵权纠纷的民事案件中，如果贯彻“谁主张谁举证”的举证责任分担原则，可能会对受害人产生极不公平、合理的后果，使受害人无法获得赔偿。于是，法律规定应当由加害人对自已无过错进行举证，如加害人不能举证以证明自已无过错的，则推定为其主观有过错，应负赔偿责任。在行政诉讼中，日本采用与民事诉讼法相一致的举证责任分担形式，而我国则采用被告对其具体行政行为的合法性负举证责任的原则，但在行政赔偿诉讼中，则采用适用民事诉讼中一般的举证责任分担原则。

在行政程序中，举证责任及其分担方式的问题同样存在。无论是行政主体行使权力还是相对人参与行政程序，法律都要求双方对自已的行为提出法律和事实的依据。但是，在行政程序中，由行政主体和相对人的法律地位不对等，这就决定了双方不可能承担相同的举证责任。不少国家行政程序法中规定行政主体必须对自已的行政行为说明理由，表明在行政程序中行政主体应负有主要的举证责任，相对人在必要时，对自已的主张也应当提出证据加以证明。

二、各国行政程序中的证据制度比较

各国在行政程序中规定的证据制度简繁不一，具有相当大的差异性。有的国家对行政程序中的证据制度作了比较完善的规定，以凸现行政程序中证明制度的特点；有的国家规定可以引用民事诉讼法的证据制度，但在法理上又没有解决为什么可以引用民事诉讼法的证据制度而不是刑事诉讼法的证据制度，也有的国家对行政程序中的证据制度作了一个在我们看来并不完善的规定，将不少有关证据的问题交给行政主体以自由裁量权决定，更有国家在行政程序法中不作任何证明规定，如日本、意大利。由此可见，一国的行政程序中的证据如何规定，与该国的法制具体实践情况有关，只有在比较全面地了解该国法制建设的具体国情后，才能理解该国有关行政程序的证据制度。

（一）美国

美国１９４６年联邦<<行政程序法>>对证据制度的规定是相当原则的，因而许多证据制度的具体内容只得借助于司法判例来确认，因而，从一定意义上说，确认美国行政程序法中的证据制度的主要不是成文法，而是判例法。

早期美国有关证据的内容源于英美普通法院的判例，呈现出零碎的、非体系化的特点。１９７５年的<<联邦法院和司法官证据规则>>（简称<<联邦证据规则>>Federal Rules Of Evidence）确立了美国现行诉讼程序中证据规则，不过，这个证据规则主要适用于有陪审团参加审理的案件。

行政机关采用司法型的正式听证，保留着法院审判的一些特征，如各方当事人通过提出证各种证据为自已申辩，攻击对方的申辩观点。因此，联邦<<行政程序法>>规定：“当事人有权用证言或文书证言提起诉讼或抗辩；也有权提出反证，进行反询问，以弄清全部事实之真相。”[16]但是，行政机关并不是依据<<联邦法院和司法官证据规则>>来接纳、审查、运用证据，而是采用一个由司法判别例、单行法律、规章共同发展起来的证据规则体系。因此，行政机关的裁决不受法院证据规则的约束成为行政程序中证据规则之一。但是，判例和法律也并不禁止行政机关在一定条件下参考法院的证据规则。可见，在有关证据规则的适用上，行政机关具有相当的自由裁量权。

行政机关在听证中不采用法院的证据规则的原因是，采用法院的证据规则效率太低，不能适应行政机关经常要作出大量行政裁决的需要。如果采用陪审团的方式进行听证，则陪审团成员可能会因知识有限性而无法对行政领域中专业性和技术性很强的事实加以认定。因为，依美国法院的证据规则，陪审团成员是普通公民，而不是法律专家。目前在这个问题上，人们已普遍接受下述观点：“任何致力于把证据规则严格地适用于行政机关的努力都是历史的反常，是徒劳的，注定要失败的。”[17]

１、举证责任

行政程序中的当事人有提供证据的权利。这不仅由联邦<<行政程序法>>加以确认，而且联邦法院的不少判例也持同样的观点，如在１９３８年著名的摩根诉美国案件中，法院声称：“听证的权利，．．．．．．包括提供证据的权利在内。”[18]当事人提供证据的权利，一方面对于行政机关来说，如果它拒绝接纳有证明力的、与案件相关的、具有实质意义的证据，则构成可以撤销原判的错误；另一方面对于当事人来说，他应当向行政机关提交一切与案件有关的证据，当然他也可以放弃举证，但这往往会给其招致不利的后果。司法判例不允许当事人在听证期间隐瞒部分证据，以便在司法审查中再将这些证据提出来对抗行政机关。这一规定主要在于阻却听证流于形式，与我国行政诉讼法所规定的举证责任原则精神在某种程度上有暗合之处。

然而，在行政程序中，就某一所争议的事实或观点应当由谁来举证，这已涉及到举证责任分配问题。美国在这个问题上，“行政实践随从了司法模式。行政程序法采用了普通惯例法规，这些法规规定提议当事人即规章或命令的支持者，有举证责任，其中包括现有的责任和说明责任。正常情况下，说明责任依据优越为人熟悉的民事案件标准是可以完成的。”[19]但如果当事人之间向行政机关作出某种请求、控告、申请的，他也应负举证责任。

２、证据的可采纳性

当事人应当提供与案件有关的证据，所谓“有关的”，我们可以理解为它在一定程度上可以证明当事人所争议的事实是否成立。但是，与案件有关的证据并不都能成为定案的依据，因为与案件有关的证据在证明力度上具有不同的份量（weight)，由此在理论上出现了证据可采性问题。

联邦<<行政程序法>>第556条规定：“除非法律另有规定，否则应当由规章或裁决令的提议人负举证责任。任何证言或文书证据都可接受，但作为一种政策，机关应当规定不接受与案件无关的、无关紧要的，或者过于重复的证据。除非研究了全部案卷，或案卷中由当事人引用的并且有可靠的、有证明力的、可定案的证据佐证的那些部分，否则不得宵施任何制裁，不得签发规章或裁决令。”这一规定表明联邦<<行政程序法>>的立法者如下立法思想：行政机关可以在不受证据规则的约束下，接受任何它想要接受的证据。这种自由权力已为法律所首肯。但是，行政机关用于定案的证据必须是可靠的，有证明力的。这一立法思想后被判例浓缩为“部分可接纳证据原则”。根据这一原则，“一般认为，裁决至少应有一部分根据排斥原则可以接纳的有证明力的证据佐证，否则裁决就是没有根据。举例来说，如果除了传闻证据以外什么证据都没有，那么这就是没有根据的裁决。[20]在这一原则支配下，行政机关在作出裁决中，只凭缺乏证明力的传闻证据所作出的裁决，将会在司法审查中被法院所推翻。由此引出了一个对传闻证据的排除问题。

传闻证据是指证人作证时，重述他在法庭外听到的他人的陈述，并以这种陈述作为证实另一种事实的证据。在美国<<联邦法院和司法官证据规则>>中，有禁止联邦法院采纳传闻证据的条款。[21]禁止使用传闻证据的理论依据是缺乏对声称者作反讯问的机会。所谓声称者（declarant）是指一个人在其证言中作为证据的提供的法庭外的陈述者。反讯问可以揭露原来的陈述所遗漏的重要内容，能够暴露传闻证据的提供者弄虚作假，揭发其观察记忆和叙述上的错误，至少可以使陪审团对证言的证明力产生怀疑。[22]但是，联邦<<行政程序法>>却没有反对行政机关去接纳传闻证据后，但它规定：“当事人有权．．．．．．进行反询问，以弄清全部事实真相。”也就是说，行政机关在接受传闻证据后，应当给予当事人充分的反询问权。美国联邦最高法院在戈德伯格诉凯利案中强调指出，如果行政机关对事实作出裁决，那么正当程序要求给当事人提供对质和反询问对方证的机会。[23]只有在经过反询问后，传闻证据才能成为合格的证据（competent evidence），并成为定案的依据。

３、特权证据

特权证据是指那些政府和个人基于法律规定的特权可以拒绝向他人提供的证据。在美国<<联邦法院和司法官证据规则>>中，教士与信徒、律师与当事人和心理医生与病人之间的通信、谈话受特权保护，不得在诉讼中充当证据。在行政程序中，这种特权证据依然受到法律的认可。不过，在行政程序中，政府作为一方当事人还享有如下证据特权：（１）政府机关的律师为进行行政裁决的控诉或防卫而准备和收集的证据；（２）有关行政活动的信息或国家机密；（３）政府机关为制定政策而收集的工商秘密。另外，宪法所保护的两项特权：（１）非法搜查取得的证据；（２）自证其罪获得的证据。这两项证据都不得成为定案的依据[24]行政机关不得接受上述特权证据，这与前述行政机关可以接受任何特权证据并不矛盾，而是这个原则的例外规定。这个例外可以有效地保护个人的隐私权和涉及公共利益的国家秘密。

４、非法证据的效力

非法取得的证据在美国刑事诉讼程序中已受到彻底的否定。在其他法律程序中，似乎存在着不同的看法。１９７４年加利福尼亚的一个上诉判决认为，排斥原则禁止在刑事案件中接纳非法收集证据，但这种排斥原则并不是行政审讯（此案是关于教师的不道德行为的行政审讯）中的正当程序要件。用于证明该教师不正当行为的证据是以违宪的手段取得的，因此，刑事控诉中，这种证据就失去了法定的证明力。但是，在对该教师的纪律惩戒审讯中接受这种证据则是正当的，因为在这个案件中，首在是对学生的保护，而这种需要超过了排斥原则所保护的利益。

但是，对于这个问题，伯纳德．施瓦茨教授认为：“在行政案件中，有污点的证据是政府违法的产物，不是私人的违法的产物。法律不应允许行政机关成为赃物的受益人。就如何对待受到同样‘污染’的证据来说，在行政诉讼和刑事诉讼二者之间采用截然相反的原则是不正常的。不论非法搜查到的东西是用于定刑事罪还是用于行政诉讼中剥夺个人权利，非法搜查总是对当事人个人秘密权的侵犯。．．．．．．一切尊重宪法第４条修正案的精神实质和文字内容的法院决定不能允许任何行政机关把宪法这一规定付之一炬。”[25]这是一个可以反映出美国行政法学界对非法证据的效力的代表性观点。

５、质证

质证与听证之间密不可分的联系决定了质证在行政程序中的重要地位。质证（ross examination）是双方当事人在行政法官或其他听证官员主持下进行相互质问、反诘，以提高其所提供的证据的真实性和证明效价。当事人的质证权以宪法中正当法律程序条款为依据，同时双受到联邦<<行政程序法>>的确认和保障。如果主持听证的官员不合理地限制当事人的质证权利的行使，就可能构成程序上的违法。如果对当事人产生不利影响，由此作出的决定可能会被法院撤销，或者发回重审。因此，主持听证的官员应当尽可能地让当事人相互质证，从而更好地了解案件的事实真相。

质证的目的在于弄清事实真相，但在具体实践中经常会遇到一个质证范围如何界定的问题。这个范围过大可能影响行政效率，过小则又涉嫌限制当事人行使质证权，然而事实是法律并没有规定质证的范围。美国国会在讨论联邦<<行政程序法>>第５５６条第４款的规定时，曾有如下记录：“这项规定，很明显地没有授予所谓无限制的质证权力，主持听证的官员必须作出必要的初步决定：一方当事人是否把质证推进到极不合理的程度；按照本款的要求，对于事实全面真正了解是否需要进行质证。本款规定也无意取消行政机关授予主持听证的官员，对于质证权利的行使具有合理的自由裁量权力。这个标准已在本款中规定，即：为了全面真正查明事实。”[26]由此我们可以看出，质证的范围是由主持听证的官员依据自由裁量权就某一特定案件的实际情况而决定。

６、证据的审查与判断

经过质证的证据能否成为定案的依据，还必须经过听证主持官员的审查与判断。一项证据是在什么样的情况下才能作为定案的依据，必须着重解决以下两个问题：

（１）证据的证明力度（weight）。凡是与案件有关的证据都有证明力度，但围绕此案件的证据的证明力度必然有大小之分。对于行政机关来说，首先应当对不同性质的证明采用不同的审查和判断标准。其次，对于某一特定的证据应当从该证据的来源、形成以及与案件关系的近疏等诸方面进行分析。但应当注意，“证据的证明力的有无与大小，不能完全受到反对的程度作为判断标准。一个完全没有反对的证据，不一定具有最大的证明力量；一个受到强烈反对的证据，并不一定没有证明力量。证据的证明力量必须联系到其发生的时间、地点、周围情况，再和其他证据进行对照，具体分析，综合比较，才能确定。这是判断证明力的最主要原则。”[27]

（２）证明成熟性标准。这个标准的内容是，证据的证明力在达到何种程度时，证明结论才能瓜熟蒂落，即从众多的证据中推出待证事实在法律可以成立。在美国司法诉讼中，证明成熟性标准的内容因案件性质不同而有所不同。在刑事案件中，证明成熟性标准是指“必须达到没有任何合理怀疑的程度。”在一般民事案件中，这个标准是“证据优势，”但在涉及到民事欺诈等违法行为时，这个标准变为“必须达到明白、不含糊和令人信服的程度。”这个标准内容与英国证据法的规定颇为相近。

那么，行政程序中的证明成熟性原则内容应当如何界定呢？联邦<<行政程序法>>第５５６条第４款规定：“．．．．．．除非考虑了全部案卷或其中为当事人所引证的部份，并且符合和得到可靠的有证明力的和实质性证据的支持，否则不得科处制裁，发布规章或作出裁定。”据此，王名杨教授认为，正式程序行政裁决的证明标准是实质性的证据支持。何谓实质性的证据，美国法院判例对此也作出解释：行政裁决正式听证中的实质性证据就是民事案件中的证据优势标准，这个标准是一个合理的人可以接受作为支持一个决定的适当的证明标准。但是，在因欺诈行为而被取消营业执照时，这个标准应当是必须达到明白和令人信服。[28]

与本问题一个相关密切的问题是如何对待传闻证据？如前所述，行政机关可以接纳传闻证据，但这并不意味着行政机关可以有传闻证据作为定案的依据，尤其是单独的传闻证据。为此，美国法院创造了一个“必须具有最低限度的合格证据规则。”根据这个规则，支持正式裁决的证据不能全属传闻证据，必须同时具备法院所能接受的合格证据，否则这个裁决在司法审查中被撤销。这个规则并不要求行政裁决只能依据合格证据，或者主要依据合格证据，而是要求必须具有合格证据；即使行政裁决主要依靠传闻证据作出，仍然必须具有最低限度的合格的证据作为印证，才为合法。但对这个规则在实践中还有很大的争议。就联邦法院的判例而言，上诉法院和地区法院都没有一致的认识，有的接受这个规则，有的则拒绝这个规则。美国行政法学家K．C．戴维斯对联邦上诉法院的有关判例分析且认为：“法院的判例虽然不一致，但是占优势的倾向是不接受必须具有最低限度的合格证据规则。联邦最高法院的有关判例，也表现出同一倾向。”[29]

７、案卷排他性原则

案卷排他性原则的法律依据直接源于１９４６年的联邦<<行政程序法>>，该法第５５６条第５款规定：“证言、物证，连同裁决程序中提出的文书和申请书，构成本编第５５７条规定作为裁决依据的唯一案卷。”这一规定要求，行政机关的裁决只能以案卷作为根据，不能将案卷以外的材料作为裁决的依据。就当事人而言，这项原则是对他听证权的有效保护；就法院而言，这一项原则是法院对行政机关监督的基础；没有这个原则，法院的司法审查就变得没有意义。美国联邦首席大法官范德比尔特对此原则的内容及其理论依据曾作过如下精辟的论述：“在举行听证的审讯中，行政法庭作裁决时，不得考虑审讯记录之外的任何材料。．．．．．．若不遵守这一原则，受审讯的权利就毫无价值了。如果裁决人在作裁决时可以置案卷于脑后而不顾，如果他听从别人对法律事实和法律裁决或建议，．．．．．．那么，在审讯中提交证据，论证其重要性的权利又有什么实际价值呢？”[30]

案卷排他性原则必然禁止行政机关单方面接受证据，因为，单方面接受证据无疑剥夺了当事人的质证权，违反了正当的法律程序，但是，联邦最高法院在一个市场街铁路公司诉铁路管理委员会一案中认为，单方证据加偏见才能构成禁止理由，因为“正当程序处理的是重大问题，而不是鸡毛蒜皮的琐事。这里只有形式上的异议，．．．．．．没有任何证据说明有错误或偏见的存在。”但施瓦茨教授反对这个观点。[31]

行政机关与当事人进行单方接触和当事人对行政机关进行单方影响，这与案卷排他性原则是极不相容的。因为，如果允许这种单方面接触和影响存在，则案卷排他性原则可能会流于形式，听证制度乃至整个联邦行政程序法也就没有存在的必要。正如施瓦茨教授所说的：“用鬼鬼祟祟的行为影响这些官员，就是腐蚀我们的政府制度的核心内容正当程序，公正裁判，诉讼公开、不偏不倚和未受不当影响的裁决。”[32]但是，施瓦茨教授也承认，行政机关要拒绝这种单方面影响是办不到的，除非它取得了法院一样的独立地位，因为“几乎没有那个行政机关成员或行政机关工作人员具有拒绝白宫或国会召见的胆量。”[33]

在美国联邦行政程序法上，案卷排他性原则的一个最重要的例外是行政机关用其知识认定的事实可以作为裁决的依据。这些事实可以不经过听证即可认定。它源于司法程序中法官可以依其知识对不需要证明明显的和众所周知的事实的认定原则。英国有法院判例声称：“法院在法庭上不必对众所周知的事实佯装不知。佯装不知也不是早期严格法的时代的法庭特点。在年鉴中我们可以看到，法官推论说骑士、候补骑士、绅士没有工资也能养活自已；从牧师受雇的性质中法院可以区分出私人牧师和教堂牧师；后来我们大胆地认为法官知道鲁宾的星期五的道德品质和伊索冻僵了的毒蛇的道德品质。”[34]美国<<联邦法院和司法官证据规则>>规定：“司法认知的事实必须是没有合理怀疑的事实，这个事实可以是：（１）审判法院管辖区内众所周知的事情；（２）根据正确性不能合理怀疑的渊源而容易正确地确定的事实。”

不管法官与行政机关的官员之间有多大的差别，但法官可以认识的事实范围显然也适用于行政机关的官员。这一点在美国行政法学界几近共识。而会，人们还认为，行政机关官员认知的范围应大于法官，“行政机关不仅可以认定常人皆知的明显事实，而且可以认定特定专业的专家所熟悉的、明显的事实；行政机关不仅可以认定用百科全书等资料易于证明的事实，还可以认定用它的档案中拥有的报告和记录而易于证明的事实。”[35]显然，如果行政机关的官员认知的事实范围不受限制，则可能会损害当事人的合法权益。联邦<<行政程序法>>在这方面并无多大的作为，倒是法院的判例在这个问题上为行政机关设置了几条限制：（１）案件中核心问题的司法性事实不能认知；（２）认知的事实必须具有显著而周知的性质；（３）认知的事实及其根据必须明白指出；（４）当事人对官方的认知具有反驳权利。[36]这一限制导致了举证责任发生了相应的变化。

以上我们对美国联邦行政程序法中的证据制度进行了讨论的分析，我们从中可以看到如下几个值得我们关注的特点：

１、由成文法和法院判例构成的证据制度。联邦<<行政程序法>>对证据制度的规定是相当原则的，但美国联邦法院的判例使这些原则规定充满了相当的灵活性，比较适合行政机关进行行政管理活动的需要。

２、与诉讼制度相区别的证据制度。美国<<联邦法院和司法官证据规则>>为法院的诉讼规定了个严密而科学的证据制度。尽管行政程序与司法诉讼程序相似，但美国联邦法院还是认识到了两半者的区别，从而在行政程序法中形成了一个相对独立的证据规则，如官方认知范围，证明成熟性原则等。

３、开放、发展的证据制度。美国联邦行政程序法的证据制度尽管由成文法所确立，但它是开放的、不断发展的一个证据制度，因而它能较好地适应社会不断发展的需要。这一点应归功于美国联邦法院的司法能动主义和判例法制度。

（二）奥地利

奥地利<<行政程序法>>所规定的证据制度虽然没有美国那么全面，但与其他国家相比，应该说它是比较重视行政程序中的证据制度的。在大陆法系中，它具有一定的代表性，对理解其他大陆法系国家相关的法律制度具有一定的启示作用。

１、证据的范围

奥地利<<行政程序法>>第４６条规定：“凡适于确定主要事实，并依各个案件之情况有助于达到目的的，皆得视为证据。”这一规定将证据限于确定案件的“主要事实，”其立法意图显然是基于行政效率的要求，如同我国行政诉讼法第５４中对“主要证据不足的”具体行政行为可以判决撤销之规定的法律精神一样。由此我们可以推断，奥地利行政程序中的证明成熟性原则的内容是，凡是有证据证明案件主要事实的，该案件在法律上就已经成立；而且对于证据的类别，诠选等，行政机关具有相当大的自由裁量权，只要能够有助于证据案件事实的，都可对视为证据。它不在乎美国那样去反复讨论诸如传闻证据的证明力度等问题。

２、证据的规则

奥地利<<行政程序法>>第４５条为其证据制度确立了三大证据规则：

（１）公知和法律推定不必有证据证实。这一规则有旨意是，其一，对于一些公众所熟知的事实，行政机关可以不通过举证而直接加于确认。证据对于这些事实来说是多余的；其二，由法律规定中推定出的事实也无须证据的证明，如当事人在法定期限内不行使权利，视为放弃权利。有些推定事实是不能被推翻的，被称之为绝对推定；而有的推定如当事人有反证是可以推翻的，称之为相对推定。

（２）自由心证规则。自由心证是指“证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法官根据自已的良心、理性自由判断，形成确信的一种证据制度。”[37]这一证据规则是由法国杜波尔在１７９０年向宪法会议提交的一项法案中提出来的，后为法国的宪法所确认，并在法国１８０８年的刑事诉讼法典中得到了进一步的发展，随后为欧洲大陆各国的立法所确认。奥地利<<行政程序法>>第４５条规定：“行政机关应审慎斟酌调查程序的结果，依自由心证判断事实应否认为业经证明。”这一规定表明奥地利在行政程序中接受了诉讼法中自由心证的规则。

（３）保障当事人对证据反驳权利的规则。行政机关依职权获得的证据在定案以前，应当给予当事人有质证的机会和权利。通过质证，可以使证据去存真，提高证据的证明力和当事人对行政决定的信任度。质证的方式既可以通过口头形式，也可以书面形式，由行政机关根据具体情况自由选择。

３、不合格的当事人

在法律程序上，凡知道案件情况的人均应是证人。但是，在实践中即使知道案件情况的人，由于种种原因也不能作为证人作证。奥地利<<行政程序法>>有如下规定：

（１）不能陈述其见闻，或者在其证言所指时间不能见闻待证事实的人。前者是指生理有缺陷的或无行为能力的人，后者是从时间上排除可以排除的证人，尽管他们可能会声称知道案情。

（２）神父在教徒忏悔中获知的事实，或宗教上受信托的事项而应当严守秘密的人。美国在特权证据中也有类似的规定。在宗教国家中，为保持宗教神职人员的信誉，这种例外的规定为社会公众所认同。

（３）联邦、邦、县、乡镇的公务员，如其作证将违背应负有的保密义务的。这一规定的理论依据是公务员应保守秘密比他作证所要证实的事实对于国家、社会和其他个人来说更为重要，所以将这些公务员列为不合格的证人并不有损于他人的合法权益和国家机关的正常、有序的活动。

４、合格证人拒绝作证

合格证人应当依法作证，以协助国家行政机关查清案件事实真相，但在下列情况下，证人可以拒绝作证：

（１）如其证言对于证人本身、配偶、血亲或姻亲的尊卑亲属，同祖从兄弟姐妹、或更近之血亲或同等之姻亲，此外，养父母或养子女、义父母或义子女、监护人或扶养义务人，将引起财产上直接重大的不利后果或将发生刑事追诉的危险为理由而拒绝作证。这条规定有二点应提出说明：其一，大陆法系的传统由来并不那么推崇个人利益，更不用说在２０世纪后的福利国家时代，但这一规定的精神并不与时代发展合拍。其二，这一规定隐隐约约流露出中国传统法制中“亲亲相隐”的思想，在奥地利这个非伦理社会中出现这方面的规定令人费解。这是否与罗马法中所确立的“家父权”有关，还有待于进一步论证。

（２）如回答有关证据方面的讯问，必须违反国家设定的保密义务，或者公开艺术上、企业上商业上的秘密的，证人可以拒绝作证。这里负有“保密义务”的人是除国家公务员以外的人。

（３）因职业上的理由经授权为代理人，有关信托的事项也可以拒绝作证。

符合上述条件的证人如拒绝作证，应当说明拒绝作证的理由。证人无充分理由抗拒传唤不到指定地点作证或拒绝作证的，应对因其缺席而产生的费用负赔偿责任。对责令赔偿不服的，当事人可以提起诉愿。

５、讯问证人前的权利和义务的告知

行政机关在讯问证人，查明其有关身份事项后，应当作出如下告知：（１）法定拒绝作证的理由是否存在；（２）真实不虚伪地陈述；（３）虚伪陈述可能招致的法律后果；（４）公务员如果在任职时曾作宣誓或誓约，在就职务上所知的事实作证时，行政机关应当提醒其回忆一下宣誓或誓约。

６、有关鉴定人的规定

奥地利<<行政程序法>>对鉴定人的规定比较详尽，它主要包括以下几方面的内容：

（１）行政机关在调查证据时如认为需要鉴定人的，应当由设置在行政机关内或者供其使用的公职鉴定人担任，其他任何人都不得担任鉴定人。这一规定有助于保证鉴定结论的权威性。

（２）在没有设鉴定人可供调用或出于特殊情况的考虑，行政机关也可以选任其他合适的人充当鉴定人，但要求其进行宣誓。经过公开选任后从事所需要种类的鉴定，或公开从事科学、艺术或营业，而其知识也为鉴定所需在的，在被选为鉴定人后，应当履行其鉴定工作。如鉴定人有证人之情形，也可拒绝作鉴定。行政机关应当告知鉴定人相应的权利和义务。

（３）公设鉴定人或者行政机关另选的鉴定人如有法定回避的情形的，不得成为鉴定人。另外，当事人如有充分理由怀疑鉴定人的公正性和其所拥有的专门知识时，可要求行政机关拒绝任用其为鉴定人。当事人的怀疑理由应当在行政机关讯问鉴定人之前提出，否则，当事人应当解释其事先不知拒绝理由或不可抗力的障碍所致其未能及时提出，其申请权才可获得补救。

（４）对于当事人申请拒绝鉴定人的，同行政机关作出最后裁决。

（５）为查明案件事实真相，行政机关依申请或依职权可进行现场勘验，必要时可要求鉴定人到场。

７、委托收集与调查证据

委托他人代行部分行政职权，是现代行政机关为更好地行使行政权所必需的一种权力运作方式。奥地利<<行政程序法>>规定，行政机关也可委托其他行政机关或选定公务员收集证据，包括委托公设鉴定人进行独立的勘验，但这种委托只能在不进行言词审理的情况下进行，如委托法院收集与调查证据，应当由法律作出特别规定。

从上述内容可以看出，奥地利<<行政程序法>>有关证据制的规定有二个特点：

１、注重证据运用规则的设定，确保证据的证明效力。

２、围绕证人的有关问题作出详尽规定，以保证证人证言的真实性。

（三）西班牙

西班牙１９５８年<<行政程序法>>虽然是当前世界上包容内容最多的行政程序法之一，但在证据的规定上却非常简单，与美国、奥地利相比，可以说它几乎没有作什么规定。有关证据方面的问题是否采用诉讼程序中的证据规定，在该行政程序法中也没有作出规定。

西班牙１９５８年<<行政程序法>>在证据方面的内容主要有：

１、对程序的决定有重要影响的事实，可以通过任何证明的手段加以证实。这一规定实质上授予了行政机关相当大的自由裁量权。它表现为：其一，对“重要影响的事实”的认定没有法定标准；其二，“任何手段”虽然不言而喻地要以合法为前提，但行政机关采用证明手段上的自由裁量权依然是相当大的。该法作出如此规定显然与其立法目的中对行政效率的追求具有密不可分的联系。

２、验证规定。行政机关对利害关系人所提出的申辩事实无把握认定时，或者审理案件程序本身的需要，主持行政程序的官员应当规定不超过３０天，不少于１０天的验证期，以便进行一切必要的取证工作。

行政机关应当充分提前告知利害关系人开始为验证的必要行动。告知应以通知书的形式到达利害关系人。通知书应当注明验证的地点、日期和时间，如有必要，还应告知利害关系人可以请技术专家参与验证。验证如系应利害关系人请求而开始的，验证所需要的费用应当由申请人承担。在取证开始后，行政机关可以要求申请人预付此费用，但费用需要到最后结算的情形例外。费用的结算应根据符合实际的凭证上的数额计算。

１９９２年西班牙<<行政程序法>>在证据制度方面，与１９９５８年<<行政程序法>>相比，没有重大创新。

（四）德国

德国联邦<<行政程序法>>没有专门规定有关证据制度的内容，就这一点而言，它不如奥地利<<行政程序法>>。德国联邦<<行政程序法>>的这一特点可能与其诉讼程序中证据规定有关。如果我们对德国的诉讼法有一个比较全面的了解后就会发现，德国的证据法律制度范围并不大，只规定举证负担、各种证据方式以及向法院提供证据和法院调查证据的方式。德国没有英美法的诸如证据排除规则，也不同于英美法那样要求佐证，也没有英美法那样有专门的证据法论著。证据法在民事诉讼法教科书中只占十分之一的篇幅。[38]在行政程序法中，有关证据的内容主要是：１、证明方法

德国联邦<<行政程序法>>对证明方法作了特别规定，强调当事人、证人和鉴定人有协助行政机关调查案件事实的义务。行政机关认为必要时，可采用如下证明办法：（１）收集务种情况；（２）对当事人进行听证，询问证人和鉴定人，取得当事人、鉴定人和证人的书面陈述；（３）调取证明文书和案卷；（４）勘验。

案件当事人应当参加事实情况的调查，尤其应当提供其所知的事实和证据，履行协助行政机关情况调查的义务，特别是到庭陈述，除非法律另有特别规定。证人和鉴定人有义务进行陈述或作出鉴定，但有法律作特别规定的除外。对行政机关所请证人和鉴定人，如有申请，应依法给予补偿因作证或鉴定而造成的损失。

２、代替宣誓的保证

对不具备调查事实的方法，调查无结果或调查所花的费用可能是极高的，行政机关可采用代替宣誓的保证，从而使行政程序得以顺利地进行。接受代替宣誓的保证，必须是行政机关的领导、其一般代理人以及具备法官资格或法官法第１１０条规定的先决条件的公职人员。保证是保证人对有关行政程序的标的的正确性进行证实，并声称：“我以保证代替宣誓，以良知所言全为事实，毫不隐瞒。”全权代理人和辩护人有权代替宣誓的保证。接受保证的人员应当在保证人作保证前，向其讲明代替宣誓保证的意义，以及作不真实的或不完全人代替宣誓的保证所负的刑事责任，并将此说明记录在案。代替宣誓的保证应当作成笔录，笔录应当记有在场人员的姓名对及作笔录的时间和地点。笔录应当向代替宣誓的保证人宣读或经其申请阅读，如其无异议应将此态度一并记录，并由保证人和接受人共同签名。

３、公务上的认证

认证是对有关书证的确认，具有证据法的意义。公务上的认证具体包括二方面的内容：

（１）对文件副本、影印本、复印本和底片的认证。每个行政机关都有权对其制作的文件副本进行认证，但依法由官方登记处和档案处认证的副本不在此限。如文件副本内容已作了变更，特别是该文件有遗漏、涂改、增补、修改，词句、数字和符号不可辩认，已删除的词句、符号、数字留下痕迹，或由数页组成的文件缺页的，副本不得认证。对于认证的副本，应当在其下方加认证标记。

（２）签名的认证。联邦政府依法规指定的本法的第１条第１款第１项规定的行政机关和根据州法，主管行政机关有权对签名进行认证，但以所签名的文书必须向行政机关或其他依法有权接受已签名的文件的机关呈送为限。但此规定不适用于未附原本的签名和需经公证的签名。

应该说，德国联邦<<行政程序法>>就证据制度的规定并不多，至于是否参照适用民事诉讼法的证据制度，无确切的法律依据，但是，其有关代替宣誓保证和认证的规定是很有特色的。关于举证责任，德国行政程序法并没有作出具体规定，但其理论却认为，授益行政行为中不能举证的不利后果由申请人承担，设有负担行政行为中不能举证的责任的不利后果由行政机关承担。[39]

（五）中国澳门地区

澳门<<行政程序法>>在证据制度上呈现出与西班牙相同的特点，即庞大的体例，却难于容纳更多的有关证据的内容。从该法的规定看，证据制度的内容主要有：

１、需要证明的事实

有职权的行政机关如认为了解某些事实有助于对程序作出公正和迅速的决定，则可以采用一切法律容许的证据方法，调查此等事实。这一规定表明了立法者二个观点：其一，何种案件事实需要调查证实，由行政机关自由决定；其二，“法律容许的证据方法”可以推定为诉讼法的各种证据方法。如果这一推定可以成立，则表明该法允许行政机关参照适用诉讼法的有关规定。

但是，有些明显的事实以及有权限的行政机关因执行职务而知道的事实，无须证明，也不必陈述。这类似于美国行政程序中的特权证据，但是，与美国的规定相比较，我认为澳门<<行政程序法>>的规定不尽科学，如果“因执行职务而知道的事实”无须证明，则行政机关滥用职权的可能性就相当大，行政机关都可以些为籍口减少需要证明的事实，甚至确认根本不存在的事实。尽管法律要求行政机关在程序上应提及因执行职务而知道的事实，但也未见有实质性的限制行政机关滥用此职权的作用。

２、举证责任

利害关系人在行政程序中对自已的主张负有举证责任，但这并不影响行政机关依据职权对需要证明的事实进行调查取证。因此，举证责任并不完全由程序主体的任何一方承担。这种举证责任的分担方式已为许多国家所接受。但是，在行政程序中，行政机关毕竟是行政程序进展的主动者，它有权命令利害关系人提供有关资料，以及其他有关证明，以协助行政机关弄清案件事实真相。在这种情况下，行政机关应当以书面或口头方式通知利害关系人在指定的时间内提供资料或证据。但有下列情形之一的，利害关系人可以拒绝提供资料或证据：

（１）涉及违反职业保密的；

（２）涉及澄清某些事实，而法律对此又作禁止公开规定的；

（３）涉及透露的事实可能导致利害关系人本人、其配偶、直系血亲尊卑亲属、兄弟姐妹，或相同亲等的姻亲受到处罚的；

（４）涉及透露的事实可能对本人或上述亲属中任何一人造成精神和物质上的损害的。

很显然，这些规定移植于奥地利<<行政程序法>>，并多大的创新。

３、鉴定

行政机关对案件的事实认为有必要进行检查、查验或其他类似措施，且这些措施又不可能由行政机关自已完成的，则主持程序的行政机关应当任命鉴定人进行有关的鉴定活动。与此同时，利害关系人也可以指定与行政机关任命人数相同的鉴定人，并提出疑问或指出要点，由该鉴定人表明意见。如行政机关认为利害关系人提出的疑问或指出的要点显示出对作决定并无多大关系，或属于机密或秘密的事项，可对其不必采取任何鉴定措施。

（六）中国台湾地区

台湾“行政程序法草案”对证据制度的规定也不多，它集中体现在以下二个方面：

１、调查证据

行政机关应当依职权调查证据，不受当事人主张的约束，并应全面收集对当事人有利和不利的事实。当事人在行政程序中除了自行提出证据外，还可以申请行政机关调查证据。从上述情况看，绝大多数国家在这个问题上都采用职权主义，行政机关调查证据不受当事人的主张的约束，但也同时允许当事人提出证据，或申请调查证据。

行政机关基于调查证据的必要，依职权或依申请要求当事人或其他人提供必是之文书、资料或物品，或者以书面形式通知其管辖区内的人到场接受询问。通知书应当记明询问的目的、时间、地点，可否委婉他人到场以及不到场的法律后果。这一证据制度显然受德国的行政程序法规定影响而设立。

２、证据法则

行政机关作行政行为时，应当斟酌全部意见陈述及调查证据的结果，依自由心证判断事实的真假，并将心证的结果和理由告知当事人。对证据的判断方法有法定证据主义和自由心证主义，但从法律史角度看，自由心证是在对法定证据主义否定的基础上产生的，因而它显然要比法定证据主义进步得多。目前在法律程序中对证据判断采用自由心证主义的中家比较多，台湾“行政程序法草案”采用自由心证主义是有其充分理由的。然而，自由心证并不是一种不受任何外在制约的心占活动，它不得违反经验法则和论理法则，也就是说，自由心证的结果如违反经验法则和论理法则的，则自由心证的结果将可能在法律上被否定。

通过上述对几个国家（地区）的行政程序证据制度的比较论述后，我们可以得到以下几个观点：

１、一个国家的行政程序证据制度的完整性与该行政程序法所追求的公正性法律价值目标成正比，与其效率性法律价值成反比。因为，证据制度的完整性程度越高，对行政机关的行政行为的合法基础的坚实性也就要求越高，结果是，行政机关在严格遵守证据规则的前提下，必须满足较高的证明要求。英美法系国家与大陆法系之间就证据制度的规定差异性可以佐证这一观点。

２、不少国家（地区），尤其是大陆法系的国家（地区）行政程序法中并没有完整的证据制度规定，在一般情形下我们可以推测行政机关在行政程序中可能会有法不完善的感觉，从而导致在适用法律上的不便。但是，实际上并没有产生这一结果，那么这些国家的行政机关究竟如何适用行政程序的证据规则呢？一般认为这可能是立法者默认行政机关适用民事诉讼法的证据制度，但又无法找到相应的法律依据。如果这一观点可以成立的话，那么行政机关适用民事诉讼的证据制度处理行政事务的法理基础是什么？为什么不适用刑事诉讼法的证据制度？从一定意义上说，适用刑事诉讼法的证据制度更有理由，如行政处罚与刑罚之间互相联系，使行政程序与刑事诉讼程序关系更加密切，人们有足够的理由相信行政机关运用刑事诉讼程序的证据更适合行政权的需要。但实际情况并非如此。

３、我国诉讼法中长期所否定的“自由心证”的证据规则在许多国家（地区）的法律程序上被适用至今，在科学技术如此发达的今天，对这一证据规则很值得我们重新进行评估，也包括重新审视维新斯基的否定理由。没有一条可行的证据法则，其结果可能比主张一条不尽科学、完整的证据规则更加可怕。

三、中国行政程序中证据制度

（一）中国诉讼法的证据制度

中国没有一部统一的证据法典，各诉讼法都根据自身特点和需要规定了一个证据制度体系。尽管如此，各诉讼法中的证据制度还是存在着共同性和差异性。就共同性而言，（１）相同的证据种类；（２）相同的运用证据的基本原则。这个基本原则是重证据，重调查研究，不轻信口供，严禁刑讯逼供；一切证据必须查证属实，才能作为定案的根据；必须忠实于事实真相等。（３）相同的证明方法等。就差异性而言，（１）证明对象不同，如在刑事诉讼中，一切实体法和程序法的事实均可成为证明对象；在民事诉讼中，凡可以成为诉讼请求原因与答辩理由的具有法律意义的事实就是证明对象，而在行政诉讼中，证明对象是具体行政行为合法性的事实。（２）举证责任的分担方式不同。刑事诉讼中的举证责任由行使侦查、检察和审判人员分担，但在自诉案件和个别案件中，如巨额财产来历不明罪案中，当事人也承担部举证责任。在民事诉讼中，实行“谁主张，谁举证”的举证责任的分担方式，法院只有在当事人不能自行取得证据或者认为审理案件需要时，才能调查收集证据。在行政诉讼中，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，但在行政程序中却适用民事诉讼的举证责任分担方式。

从现行的诉讼法规定看，除了人们对刑事诉讼的证据制度颇有微词外，民事、行政诉讼的证据制度都是比较科学的，相信新的刑事诉讼法在这一方面会有所改进行的。但是，这并不是诉讼法中的证据制度在实践中不存在值得我们关注的问题。这些问题是：（１）如何对待违法所取得的证据？（２）如何有效地排除伪证？（３）如何更多地采用证人当庭作证？（４）如何认定证明成熟性问题？我们始终认为，证据制度的完善与法律程序的关系相当密切，在一个并不重视现代法律程序建设的国家中，证据制度不可能成为法制的关注点。中国目前的情况大致如此。然而，证据制度对保证实体法的各种规范的实施确实是生死悠关的，否则，即使构筑起完善的实体法律结构，它们也可能会沦为权力专制的工具。

（二）中国行政程序中的证据制度

中国目前还没有统一的行政程序法典，这里所说的证据制度是指分设于行政程序性的法规、规章中有关证据的规定。到目前为止，我国有关行政程序性的法规、规章约二十多个，这些由不同机关制定的行政程序性法规、规章大多参照了诉讼法的规定，但也有作出变通的规定。综合这些行政程序性的法规、规章的规定，证据制度的内容主要有：

１、调查取证采用职权主义

职权主义强调行政机关的调查取证的范围、种类和方式上都享有主动决定权，如国家物价局发布的<<关于价格违法案件审理工作的规定>>（试行）第６条规定：“由承办人对案件进行全面的调查，对主要事实、情节和证据进行查对核实，取得必要的证据材料，并查证有关法律、政策等规范性文件，写出调查报告。”其他如<<母婴保健监督行政处罚程序>>第１６条，<<公路路政管理规定（试行）>>第２０条等也有类似的规定。在这个问题上，德国、奥地利和中国的台湾地区的行政程序法也采用职权主义。这是符合行政程序发展的基本规律。

２、取证方式

绝大多数行政程序法规、规章规定，取证应当由二名以上的承办人参加，并向被调查人出示有关证件。新近颁布的<<行政处罚法>>也有这一规定。对证人证言应当制成笔录，经其阅读或向其朗读后认为无误后签名，对拒绝签名的，应当在笔录上加以注明。对书证、物证应当是原件，如取原件有困难的，可由提交人在复制品上加印章，并注明“与原件相同”的字样或相关的文字说明，如<<工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）>>第３３条等规定。行政机关在必要时可以对现场进行勘查。在证据可能灭失或者事后难于取得的情况下，应当采用必要的保全措施，对实物证据进行封存。<<中华人民共和国海上交通监督管理处罚规定（试行）>>第６６条还规定：“在调查过程中，主管机关可以使用照相、录音、录相设备以及法律允许的其他调查手段，”获取证据。应该说，这一规定是比较科学的。<<行政处罚法>>第３７条第２款还规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难于取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”

３、证明要求和证据种类

证明要求在这些行政程序性的法规、规章中普遍是以“确实、充分”体现出来的，与我国刑事诉讼和民事诉讼的证明要求基本一致，体现了“以事实为依据，以法律为准绳”的办案原则。证据的种类主要是书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和现场勘查笔录，与诉讼法中的证据种类相同。

与其他国家和地区的行政程序法相比，我国目前的行政程序中证据制度缺乏相应比较重要的若干制度或原则：

１、违法证据的性质。

我认为，要解决这个问题，首先必须分析行政程序中非法证据产生的原因。行政机关非法取证的原因主要是：（１）通过合法的途径无法取得所需要的定案证据；（２）为贪图方便而通法违法手段取得证据；（３）出于个人私利而恶意非法取证。从行政执法实践看，行政程序中的违法证据绝大部分是基于第一种原因所产生的。作为具体的违法证据收集人来说，其主观上并没有多大有恶意，有时可能是出于打击违法行活动的良好愿望。但这种良好的主观愿望是否可以改变非法证据的性质并作为定案的依据呢？对违法取得的证据能否作为定案的依据，实际上往往与一个国家对人权的重视与保护有关。在上面的分析中我们已经看到了美国和日本在这个问题上的差别，而这种差别正是与它们对人权的尊重与保护程度有关。我国现行宪法和法律对人权的保护规定应该说并不落后，但在现实生活中对人权的侵犯和人们在观念上对人权的轻视，形成了与现行宪法和法律规定的强烈反差。这一点已在行政机关违法取证定案而极少在司法审查中受到指责的现象中得到进一步印证。由此我们也深深地体会到，要强行推行（当然是通过立法手段）行政程序中证据合法性的规则，可能会遇到来自行政机关的强大阻力，但如果我们不在法理上、立法上表明必须坚持这一符合法治原则的证据规则，则在客观上无疑是容认了行政机关违法取证的行为，放任行政机关违法行使职权。这与我们所奉行的行政法治原则是背道而驰的。因此，我认为，证据合法性这一特点必须坚持，对违法所取得的口供应当无条件地从证据中排除出去，对违法所取得的其他证据，如果具备客观性、关联性之特点，也只能成为其他合法证据定案时参考依据。

违法证据能否存在转化为合法证据的可能性和必要性。从某种意义上说，这是对违法证据补救的一种方法。我们认为，这种补救的可能性是存在的，从行政机关维护正常的社会秩序需要看，承认这种必要性也是无可指责的。但是，违法证据的转化应当遵循法定条件和程序，如非法口供应当从违法证据转化的可能性中排除出去，而对于其他如违法物证材料，经过一定的机关通过法定程序审批后，则可以成为定案的证据。

２、举证责任的分担。

在我国行政程序中，举证责任至今仍然是一个未解决的问题。作为一种法律程序，行政程序中同样存在着举证责任的分配问题。从程序法理上看，程序法律主体的地位，即是指控还是防卫，直接影响到举证责任的分配。另外，举证责任还与行政行为是授益性还是惩罚性也具有密切的关系。因此，为了进一步阐述行政程序中的举证责任问题，我们从以下两个方面加以考虑：

（１）依职权作出的行政行为。在依职权作出的行政行为的程序中，行政机关是处于指控的法律地位，行政相对人处于防卫的法律地位。依职权作出的行政行为对于行政相对人来说应当是不利的。因此，在这种行政程序中，举证责任应当由行政机关来承担，即行政机关应当提供作出行政行为的事实和法律依据。行政相对人不承担举证责任。

（２）依申请作出的行政行为。在依申请作出的行政行为的程序中，行政行为的承受人是获得授益的人。为了得到其所申请的利益，他必须向行政机关提供充分的证据证明其请求的合法性、正当性。如果其所提供的证据不充分，则行政机关可以驳回其请求。因此，在这种行政程序中，行政机关不承担举证责任，举证责任由行政相对人来承担。行政复议是对行政机关已作出的一个具体行政行为进行合法性、合理性审查，所以，举证责任应当由被申请人承担。

在这个问题上，还必须进一步明确以下几个问题：

（１）行政机关是否应当拥有特权证据。所谓行特权证据，它是指行政机关可以正当的理由拒绝向行政相对人提供证明其作出行政行为的证据。如基于保护国家机密的需要而不提供证据，不影响其行政行为的合法性。我们认为，基于保护公共利益和他人合法权益需要，行政机关可以拥有特权证据，但行政机关拥有特权证据的理由应当接受司法审查。如法院认为行政机关拥有特权证据的理由不充分时，则行政行为合法性将会受到影响。

（２）免证事实是否应当存在及其范围的确定。行政机关作出行政行为的依据或相对人提出申请的依据，是否都必须要有相应的证据证明？从许多国家的诉讼程序看，免证事实是存在的，如日期、某一城市的地理位置、著名的历史人物等。我们认为，从行政执法实践中看，下列内容可以成为免证范围：其一、公理。对于某些不证自明的公理性事实，如行政机关作为作出行政行为的依据，则行政机关可在不加以证明的情况下直接引用；其二、生效的法律文书。生效的法律文书除非经过法律程序加以改变，否则，其真实性不得他人的怀疑而失去效力。行政机关可将其作为行政行为的依据。其三、成文法的规定。行政机关作出行政行为或相对人申请时引用法律条文，不必对所引用的法律条文是否正确进行证明。

３、证人的资格问题

证人资格是指充当证人的条件。因为，只有具备证人条件的人提供的证据，才能成为定案的依据。为此，我国<<刑事诉讼法>>第４８条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辩别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”<<民事诉讼法>>第７０条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意志的人，不能作证。”<<行政诉讼法>>对证人的资格没有作出任何规定。但是，根据最高人民法院<<关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见>>（试行）第１１４条规定，[40]<<民事诉讼法>>关于证人资格的规定也可以适用行政诉讼。从上述法律规定看，作为证人，必须具备两个条件：（１）知道案件情况；（２）辩别是非、正确表达的能力。基于这两个条件来确定证人资格是否科学，我认为值得商榷。从其他国家诉讼法的规定看，除了这两个条件外，法律还对某些特殊情形作了适当的排除，如在英国的普通法中，当事人的配偶一般不得充当证人，[41]其他诸如医生、律师、神职人员等，由于受委托在业务上了解当事人的事实或秘密，则也不能成为证人。在大陆法系中，被告人不能作为证人对待。配偶、定有婚约的人和告密的人有权拒绝作证。公务员在职务上了解的国家机密，非经主管官员的同意，不得传唤作证。[42]这种特殊情形在我国司法实践中也是客观存在的，不考虑这种特殊性而确定证人的资格，势必影响证人证言的真实性，因此我国诉讼法中关于证人资格的规定并不科学。

我认为，行政程法必须规定证人资格问题，确定证人的资格条件除了援用诉讼法的规定外，必须规定若干例外情况，这些情况应当是：

（１）律师。律师不能在自已当事人受指控的案件中充当证人。这是基于律师与当事人之间信任而产生的委托关系所决定的。联合国<<关于律师作用的基本原则>>第２２条规定：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系中所有联络和磋商均属保密性。”可见，尊重和保护律师享有保守职务秘密的权利已成为国际通例。当然，基于保护公共利益的需要，法律也可以作出例外的规定。如<<日本律师法>>第２３条规定：“律师或曾任律师的人，对保守由其职务上所得知的秘密，享有权利，负有义务。但法律另有规定时不在此限。”我国<<律师法>>第３３条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”这是行政程序法作例外规定的法律依据。

（２）医务人员。医务人员与病人之间也是基于信任而产生的一种关系。通过这种关系，医务人员了解到病人的某些个人隐私。在病人作为当事人的案件中，医务人员不能成为该案的证人。这种例外的规定是基于法律对公民个人隐私的保护而确立的。如果在证人资格对医务人员不作例外的规定，则对于病人来说，他有时可能不愿将自已的病情全部诉诸于医务人员，医务人员因此也难于详尽了解病人的病情，导致医务人员不能确诊，贻误病情。

（３）本案承办人员。对于承办过本案的公务人员，不能将执行公务过程中了解的情况作为证据提供，他只能充当控方人员，以确保案件处理的公正性。如果在一个案件中，一个人既是证人，同时又是一方当事人，则案件的公正性就难于获得保障。

[1](日)兼子一等著：<<民事诉讼法>>，法律出版社1995年版，第100页。

[2]沈达明编著：<<比较民事诉讼法初论>>(上)，中信出版社1991年版，第261页。

[3]陈一云主编：<<证据学>>，中国人民大学出版社1991年版，第104107页。

[4]李心鉴著：<<刑事诉讼构造论>>，中国政法大学出版社1992版，第207页。

[5](日)兼子一等著：<<民事诉讼法>>，法律出版社1995年版，第108页。

[6]参见李心鉴著：<<刑事诉讼构造论>>，中国政法大学出版社1992版，第284285页。

[7]参见日本现行宪法，第35条。

[8]转引自李心鉴著：<<刑事诉讼构造论>>，中国政法大学出版社1992版，第292页。

[9]该条款规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼法的有关规定。”

[10]沈达明编著：<<比较民事诉讼法初论>>(上)，中信出版社1991年版，第274275页。

[11]参见黄道主编：<<诉讼法>>，知识出版社1981年版，第213页。

[12](日)兼子一等著：<<民事诉讼法>>，法律出版社1995年版，第101页。

[13]参见李浩著：<<民事举证责任研究>>，中国政法大学出版社1993版，第233236。

[14]参见<<中华人民共和国行政诉讼法>>，第54条。

[15](美）伯纳德．施瓦茨著：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第321页。

[16]参见美国联邦<<行政程序法>>，第554条第4款。

[17](美）伯纳德．施瓦茨著：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第308页。

[18]王名杨著：<<美国行政法>>，中国法制出版社1995年版，第470页。

[19](美)奥内斯特．吉尔霍恩、巴瑞B．鲍叶著：<<美国行政法和行政程序>>，吉林大学出版社1990年版，第212页。

[20](美）伯纳德．施瓦茨著：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第312页。

[21]参见美国<<联邦法院和司法官证据规则>>，第8条。

[22]沈达明编著：<<比较民事诉讼法初论>>(上)，中信出版社1991年版，第293页。

[23](美）伯纳德．施瓦茨著：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第319页。

[24]王名杨著：<<美国行政法>>，中国法制出版社1995年版，第476478页。

[25](美）伯纳德．施瓦茨著：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第326页。

[26]引自王名杨著：<<美国行政法>>，中国法制出版社1995年版，第481页。

[27]王名杨著：<<美国行政法>>，中国法制出版社1995年版，第484页。

[28]王名杨著：<<美国行政法>>，中国法制出版社1995年版，第486487页。

[29]参见王名杨著：<<美国行政法>>，中国法制出版社1995年版，第488490页。

[30]引自(美）伯纳德．施瓦茨著：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第328页。

[31]参见(美）伯纳德．施瓦茨著：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第330332页。

[32](美）伯纳德．施瓦茨著：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第333页。

[33](美）伯纳德．施瓦茨著：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第334页。

[34](美）伯纳德．施瓦茨著：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第334335页。

[35](美）伯纳德．施瓦茨著：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第335页。

[36]参见王名杨著：<<美国行政法>>，中国法制出版社1995年版，第495498页。

[37]陈一云主编：<<证据学>>，中国人民大学出版社1991年版，第29页。

[38]参见沈达明编著：<<比较民事诉讼法初论>>(上)，中信出版社1991年版，第321页

[39]朱林著：<<澳门行政程序法典释义、比较与分析>>，澳门基金会出版1996年版，第102103页。

[40]该条款规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼法的有关规定。”

[41]程味秋主编：<<外国刑事诉讼法概论>>，中国政法大学出版社1994年版，第89页。

[42]胡锡庆主编：<<诉讼证据学通论>>，华东理工大学出版社1995年，第113页。