第七章行政程序法中的回避制度

一、行政程序法中回避制度的法律意义

行政程序法中的回避是指行政机关的公务员在行使职权过程中因其与所处理的法律事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公平性，依法终止其职务的行使并由他人代理的一种法律制度。

回避作为一项法律制度具有悠久的历史。无论在专制还是民主的法律制度中，都存在着回避制度。英国普通法中自然公正原则所派生出一条重要的规则就是：“任何人都不得在与自已有关的案件中担任法官。”[1]如果法律程序的主持人与程序结果有利害关系，则人们不会以公正的心态去认同该法律程序的结果。因此，确立回避这一法律制度与人们对法律公正的期待有关。

在程序法律制度中设立回避制度人们追求公正行为结果的需要。人类具有天然的公正情感，在相互交往的过程中维护公认的公正状态是社会正常发展的基本前提。当人类选择了法律作为解决双方争议的一种手段时，程序的公正性成了人们关注的一个焦点，程序公正是人们在设计解决权益冲突制度的首选法律价值。程序公正的第一要义是，程序的操纵者与程序的结果应当没有任何利害关系，否则，程序的操纵者可能会利用自已在程序中的优势地位，促使程序的结果向有利于操纵者方向发展。因此，凡涉嫌于此种情形的程序操纵者不得再介入此程序，不得对该程序的发展产生任何影响。

在西方法学史上，法律始终被认为是公正的同义词，所以，离开公正来谈法律是没有任何意义的。至今公正“乃是所有法律的精神和灵魂”这一论断仍为西方法学家所认同。[2]因此，在西方国家中，法官之所以如此受人尊敬，与他的诉讼程序中不偏不倚的中立地位具有相当密切的关系。法官这种中立的地位取决于他受诉讼法的回避制度制约，可以说，如果没有回避制度，法官的这种中立地位也就难于保障。２０世纪后，随着行政程序法典化运动的开展，行政程序和诉讼程序在法律价值上的某种共性，使诉讼程序中回避制度移植于行政程序有了法理基础。通过一些国家立法者的努力，在行政程序中确立回避制度成为现实。

我们知道，行政机关的任何一项职权都是要由具有自然人特性的国家公务员来行使，而每个国家公务员都生活在一定的社会关系中；社会关系的复杂性使他们在行使职权处理法律事务过程中，经常会遇到本人与其所处理的案件之间存在着一定的利害关系，尤其是在其出生地或长期在一地任职的公务员，这种情况更是经常发生。从行政公正性要求看，行政机关公务员应当与所处理的事务没有任何利害关系，只有这样，才能保证处理结果的公正性。但是，如果行政机关公务员与其处理的事务有一点利害关系就应当回避，则可能会影响行政效率。实际上，有些利害关系并不一定都会影响行政机关公务员处理法律事务结果的公正性，所以，程序法中回避的理由往往是由法律明确规定的。

回避制度的法律价值在于确保法律程序的公正性，而法律程序的公正性则可以树立起利益冲突的双方当事人寻求法律程序来解决争议的信心，客观上也有助于产生社会稳定发展的积极力量。人类社会的变迁史已证实，任何在无秩序状态中消弥冲突，只会使冲突变得更加剧烈。关于这一点，我们从各国的行政程序法对回避制的规定中也可以得到佐证。

二、各国行政程序法的回避制度比较

（一）美国

美国因受英国普通法中自然公正原则的影响而形成的“正当法律程序”的宪法条款，必然会促使其重视在行政程序法中设立回避制度。美国１９４６年联邦<<行政程序法>>第５５６条规定：“依本编５５７条规定主持审讯职员和参与裁决的职员必须不偏不倚地执行职务。主持人或参加人在任何时候都可以主动回避。对及时提出充分说明主持人或参加人存在个人偏见或不合格的情况书面声明，行政机关应将其作为整个案件的案卷和裁决的一部分予以审理。”由此规定可以看出，“偏见”构成了美国行政程序法中回避的主要理由。

何谓偏见（bias）？美国１９４６年联邦<<行政程序法>>没有作进一步的解释。依据美国法院的判例，联邦行政程序法中的偏见主要是指：

１、利害关系

利害关系主要是指金钱利害关系。凡是程序的最终结果会导致某人或其近亲属得到或失去利益的，这个人就不能成为程序的主持人和裁决的参加人。因为这种利害关系的存在足以使人们对程序的结果的公正性的怀疑。１９２７年的塔迈诉俄亥俄州案就很能说明这一点。在本案中，市镇法官的报酬因来自于市法院判决的罚金，最高法院认为在这种情况下，法官对判决的结果有直接的金钱利害关系，不符合正当的法律程序，因此撤销了这个判决。在１９７２年的另一个案件中，市镇长官负责市政的财政收入，其中在部分来自市法院通过罚款、没收财产和征收费用等收入。最高法院认为由市镇长官主持的市法院所判决的违反交通规则的罚款，不是由大公无私的裁判官所主持，不符合正当的法律程序。[3]

２、个人偏见

联邦上诉法院曾在伯杰诉美利坚合众国一案中认为：“‘个人偏见’一词是指个人憎恶诉讼中作为个人的当事人或作为某党派的当事人，或个人喜欢、崇敬诉讼中的一方当事人。如果法官头中有个人偏见，这种或那种情感就会支配他或者就会妨碍他公正地判断争议中是非曲直。”[4]由于个人偏见是一种人的主观心理状态，程序的主持人和裁决参加人往往会借助于某种合法的手段千方百计地掩饰自已的个人偏见，因此，由当事人来证明主持人或裁决参加人存有个人偏见，那是比较困难。在一个案件中，全国劳资关系委员会的主持人６０次打断证人的发言，并向其提出询问，没有被法院认为是有个人偏见。在另一个案件中，上诉法院认为主持人作出一方当事人的证人都是可信的，而另一方当事人的证人都是不可信的裁决是个人偏见。但最高法院认为：“完全否决对方的观点本身并不能说明负责调查事实的审判官不公正或无资格审讯。”于是，最高法院作了改判。这说明，在美国的司法实践中，法院对于“个人偏见”的理解并无固定的答案。在许多案件中，法院往往会以程序的结果来判断主持人是否存在个人偏见。

然而，客观情况的复杂性在某种程度上迫使人们不能对个人偏见作漫无边际的解释，有些情况确实可能会影响到程序结果的公正性，但这种情形在许多程序中却又是无法避免的。如果将此种情形列入个人偏见，则程序可能无法进展。在美国司法实践中，这种情形主要是：

１、先入为主

先入为主是指主持人裁决参加人在程序启动前或者程序结果产生以前对法律或某些事实已有所看法。

这种看法可以支配主持人或裁决参加人在程序中各种活动，包括对程序结果的影响，但我们无法将这种先入为主的看法从主持人或裁决参加人的主观意识中排除出去。如国家设立劳动关系委员会就是为了促进工人的组织权利和集体协议权利，因此，该委员会的活动不可避免地会带有保护劳工的倾向。关于对事实已有看法不构成偏见，是由最高法院在１９４８年对联邦贸易委员会诉水泥协会案件的判决所确定的。联邦贸易委员会在一个水泥售价案件中提出控诉，经过听证后，决定禁止出售水泥使用多种价格制度。因为这种价格制度是限制贸易的违法定价，违反禁止垄断的法律。在作出这个裁决以前，联邦贸易委员会曾作过广泛的调查，并向总统和国会提出了报告，认为多种价格制度限制贸易自由。水泥协会因此主张联邦贸易委员会在进行裁决前，已有了预定的观点存在，不能作出公正的裁决，这种裁决不符合正当程序的要求。联邦贸易委员会拒绝了水泥协会的主张。最高法院在进行司法审查中支持了联邦贸易委员会的观点。法院认为，联邦贸易委员会在单方面调查所得到的结论，不表示委员会成员的思想已经僵化，不能接受其他反对的意见。水泥协会在联邦贸易委员会所举行的听证中，可以提出证据反对联邦贸易委员会所得到的结论，[5]在这个案件中，我们可看到，联邦贸易委员会决定禁止出售水泥使用多种价格制度，认为多种价格制度限制了自由贸易的观点，并不是针对某一特定的水泥公司，因此不能将此种观点认为是偏见。

但是，如果对特定案件中的事实产生先入为主，则构成了产生回避理由的偏见。在１９７０年哥伦比亚特区上诉法院对妇女职业和进修学校诉联邦贸易委员会一案中，该案的原告被指控有歪曲事实和虚伪广告的违法行为，经过１６天的听证以后，听证主持人建议指控不成立。然而，联邦贸易委员会仍然根据其中的某些指控，命令原告停止活动。法院在司法审查中撤销了联邦贸易委员会的命令，其中理由之一是，联邦贸易委员会在对听证主持人报告进行复议时，委员会主席经常发表谈话，谈话的内容混淆案件的事实和有明显的欺诈行为。法院认为，委员会主席对该案件的事实存在着偏见。[6]

２、事先接触

事先接触指主持人或裁决参加人在事先对案件所作的了解，形成了自已的观点。它不能成为构成个人偏见的理由。最高法院在１９７５年威思罗诉拉金案中声称，在非对抗的调查程序中接触过案件证据的人，不妨碍他在以后主持听证或参加裁决。最高法院在１９４７年的一个案件中甚至认为曾经对案件作过裁决的人，可以对案件进行第二次裁决，不必回避。正如一个对案件进行判决的法官，在其判决被上级法院撤销发回重审时，他可以对该案件进行第二次判决一样。[7]

但在某些情况下，事先接触可能会构成个人偏见而成为回避的理由。如有个民航局的成员在一个邮费案件发生之前，就是邮政局局长的法律顾问，并制作了该案的诉讼摘要，那他就不能审理此案了。[8]因为,他对此案的情况了解足以形成他对此案的观点，如果他再参与审理此案，就难以确保此案有公正的结果。

在行政程序中设立回避制度的目的在于确保程序结果的公正性。但在某种情况下，如果有权受理此案的机关和人员在构成回避理由时实施了回避，却导致没有任何机关受理此案的结果，那么该机关和人员必须仍然受理此案。这就是普通法中的一个固老原则必要性原则。根据这一原则，在上述情况下，防止偏见的规则必须让位于必要性原则。“出于案件本身的需要，产生了下述规则：回避不得使行政机关内唯一有审讯权的行政法庭归于瓦解。”如果回避使得唯一对此案件有司法管辖权的法庭归于撤销，那么即使此法庭的成员有偏见应当回避，他们仍然可以继续审理。在这种情况下，个人的权利应当让位于执法的公共利益。“根据与邮件必须送出的相同原则，”个人只得忍受有偏见的法官的损害。[9]

美国有一个司法案件很能说明这一问题。在伊思文诉戈尔案件中，该案的原告认为，对联邦法院法官的工资所征的所得税是违宪的，因而向联邦最高法院提起诉讼。最高法院坦白地承认，每个大法官对此案都的金钱的利害关系。但最高法院说，它不能放弃对该案件的审判权。“原告根据法律有权请求我们判决。．．．．．．，根据法律，他没有其它上诉法院可去。”[10]在行政领域中，必要性原则的适用范围可能更大些，因为在许多行政首长负责制和委员会制的行政机关中，如果案件与行政首长个人或委员会成员有利害关系，则在客观上不存在可以取代此案件审理的行政机关。因此，在这种情况下，回避原则必须让位于必须原则。

美国１９４６年联邦<<行政程序法>>规定了简洁的回避程序。这一程序的内容是，当事人申请行政法官或其他参加裁决人员回避的，应当以宣誓书说明回避的理由，及时提出；如果不及时提出回避申请，将视为放弃回避申请权。行政法官对当事人申请回避的要求，必须作出裁决。如果他拒绝回避，在行政法官所作出的裁决被上诉到行政机关时，或者在司法审查中，行政机关和法院有权审查行政法官拒绝回避的合法性。如果行政法官拒绝回避被认定为违法时，那么其所作出的裁决可能将会被撤销。行政程序法同有规定行政机关的回避程序，在实践中行政机关经常引用行政法官的回避程序。

由上述内容可以看出，美国１９４６年联邦<<行政程序法>>中回避制度具有如下特点：

１、简洁的成文法规定与丰富的司法判例相结合

美国１９４６年联邦<<行政程序法>>有关行政程序的回避制度的规定是相当简洁的，它完全不同于有些国家的行政程序法以较多的法律条款详尽地规定回避制度的具体内容。简洁的成文法条款在适用必然有其自身的局限性，但在美国的行政实践中，这一局限性已为其法院丰富的司法判例所克服。这一动一静的法律状态，使行政程序中的回避制度在复杂多变的行政实践中运用自如，从而较好地实现了行政程序立法的目的。

２、浓重的司法公正性与相当的行政效率相结合

行政程序中回避制度移植于诉讼程序，普通法国家对诉讼程序中的公正性的强烈追求多少也影响到了被移植到行政程序中的回避制度。凡与程序结果有利害关系的人，都不得主持程序或参与裁决。这一法律思想正是人们对程序公正性的追求而作出的一种理性解释。但是，行政程序毕竟不同于司法程序，从某种意义上说，在行政程序中，如果公正与效率相抵触，公正应当让位于效率，“必要性原则”由此也有了存在的合理依据。

（二）奥地利

奥地利<<行政程序法>>所规定的回避制度很有特色。我们知道，在诉讼程序法中，回避的方式有法官自行回避和申请回避两种，但奥地利<<行政程序法>>只确认自行回避的方式，即行政官员在行政程序中遇到有法定原因时，应当自行回避。它不承认当事人有申请回避的权利。这一点显然不及美国行政程序法在保护当事人合法权益方面的作用，因为美国行政程序法确认了自行回避和申请回避的两种方式。依据奥地利<<行政程序法>>第７条的规定，回避制度主要有以下内容：

１、回避原因

法理上一般确认回避的原因是程序主持人与程序的结果有利害关系。但利害关系如何确认，则各国没有统一的规定。美国行政程序法中对“利害关系”没有作出具体规定，它只要求主持人和参加裁决的人不偏不倚地执行职务，有关利害关系的具体内容留给了法院用不断制造的判例去解释。奥地利<<行政程序法>>对回避原因作出了明确的规定，行政官员在行政程序中遇有下列情形之一的，应当自行回避：

（１）本人、配偶、血亲、姻亲的尊卑亲属、同祖从兄弟姐妹或其他更近的血亲或同等的姻亲参与的案件；

（２）养父母或继父母、养子女或继子女、被监护人或有责任给付抚养的人的案件；

（３）曾为一方当事人的授权代理人或还在代理的案件；

（４）如有其他重要理由和事实的存在足以令人怀疑其主持程序的公正性时；

（５）在诉愿程序中，曾经参与被申请不服的下级行政机关的裁决的。

在上述法定回避原因中，唯有第４种情形最具有灵活性。在实践中如何认定自然取决于行政机关的自由裁量权。自行回避制度为行政机关树立起公正的社会形象有一定的积极意义，但实际运作起来并不是没有困难，如回避法定原因是否存在的应当由谁来举证，由谁来审查决定，奥地利<<行政程序法>>无明确的规定。如果行政机关官员遇有上述法定回避原因不自行回避时，应当由谁来行使监督权，该行政机关据此作出的裁决是否有效，奥地利<<行政程序法>>也无明文规定。所以，我们可以认为，奥地利<<行政程序法>>规定的回避制度在其科学性远逊色于美国。

２、代理

在奥地利<<行政程序法>>中，行政机关的官员在遇有法定回避的原因而自行回避时，为了保证行政程序能够继续进行，应当有其他行政官员及时代理职务。因此，代理制度成了回避制度不可缺少的内容之一。但是，在紧急情况下，行政机关官员如回避但又无法由其他行政官员代理的，应当回避的行政官员仍然应当执行职务，不得擅自离职；如没有紧急情况的存在，但以没有其行政官员代理，应当如何处理？奥地利<<行政程序法>>没有作明确的规定。一般认为，可以参照紧急情况处理程序之规定执行。

（三）西班牙

与奥地利相比，西班牙１９５８年<<行政程序法>>中的回避制度不仅确认了自行回避制度和申请回避制度，而且还具体规定了回避的法定理由和程序，因此，在这一点上，西班牙１９５８年<<行政程序法>>规定比美国更加完善。

１、回避原因

（１）个人与所处理的案件有利害关系，或本人是有关公司或单位的行政管理人；或与另一相似事件有利害关系，其处理决定可能对此事的裁决产生影响；或某一悬而未决的争议与某利害关系人有联系的；

（２）与任何利害关系人，或与有关单位或公司的行政管理人或参与程序的顾问、法人代表或单位负责人有四代以内血亲关系或两代以内的姻亲关系的，或与上述成员中任何一位有亲密友谊的或有公开敌意的；

（３）曾在有关程序中作为专家或证人的；

（４）与所处理的案件直接相关的自然人或法人之间有服务关系的。

２、回避程序

有关行政机关和官员在行政程序中遇有上述回避原因之一的，应当自行提出回避申请并通知其直接的上级机关，由其裁决。当事人在程序中认为行政机关和官员有法定回避原因之一的，都可以提出申请回避。申请回避应当以书面形式提出，并要证明回避原因的存在。被申请人应在第二天向其上级机关说明其回避的理由是否存在。如果回避理由存在的，上级机关应当立即选定替代人；如果回避理由不存在的，上级机关应当先提出认为合适的报告和证据材料，在三天内解决。对回避事项所作出的裁决，不得提出诉愿，但这并不妨碍在程序终结前通过提出诉愿或诉讼为申请回避者辩护的可能性。

３、回避后果

（１）应当回避的行政机关和官员实施的行为不一定导致参与的行为无效。

（２）应当回避而不回避的，应当承担相应的法律责任。

西班牙１９９２年<<行政程序法>>对回避制度作了如下规定：

行政机关及其工作人员如有下列情形之一的，应当回避参与程序并报告其直接的上级以便及时处理：

（１）在有关事务或者别的事务中有个人利益，后一事务的裁决可能受到前一事务的裁决的影响；为企业或有关单位的行政管理人员；或与某利害关系人有未了的诉讼事宜。

（２）与任何一位利害关系人、有关单位或企业的行政管理人员以及参与程序的顾部、法人代表或官员有四代血缘关系或二代姻亲关系，与他们合用职业办公室或合伙从事顾问、代表或领导工作。

（３）与前一项所述人员中任何一位有亲密友谊或公开敌意。

（４）曾作为技术人员或证人参与过有关程序。

（５）与事务中直接有关的自然人或者法人有服务关系。或者在最近两年内无论在何种情形或地方向上述人员提供过职业服务。

需要回避的公共行政机关当局及其工作人员的活动并不使他们所参与过的行为必然无效。上级部门可以命令具有前面所述情形之一者放弃对案件的一切参与。需要回避而不予回避者必须承担责任。

相比之下，１９９２年<<行政程序法>>在回避制度上有两点不同：

其一，取消了申请回避制度的规定，回避由行政机关及其工作人员自行提出。

其二，增加了若干回避的情形。

（四）德国

德国<<行政程序法>>中的回避制度没有规定具体的回避方式，该法第20条只规定，在行政程序中，下列人员不得主持行政程序：

１、自已是当事人；

２、是当事人亲属的；

３、依法或依代理权而为一般代理，或代理当事人参加行政程序的；

４、代理当事人参加行政程序的人的亲属；

５、为获得报酬而为当事人服务，或作为董事会、监事会或其他类似机构之成员为其服务的人，如聘用单位本身为当事人的，不适用本规定；

６、在其职务范围以外而为鉴定或作为其他服务的人，如因其活动或裁决可获得直接利益或受到损害的人，视同当事人。其他职业团体或居民团体的共同利益因事务而受影响，利益和损害是基于此而发生的，不适用本规定。

上述规定不适用于由选举而担任名誉职或卸去名誉职。

应当回避的人员在紧急情况下，可以采取紧急措施，以防止出现不利于当事人或社会公共利益的后果。

委员会机关的成员认为自已应当回避或怀疑存在着回避的事实时，应当通知委员会主席，由委员会主席决定。在委员会决定程序中，提出回避的委员不得参加讨论和决定。

在回避原因中所提到的“亲属”，德国<<行政程序法>>以作了如下限定：（１）与其有婚约的；（２）配偶；（３）直系血亲或姻亲；（４）兄弟姐妹；（５）兄弟姐妹之子女；（６）兄弟姐妹之子女的配偶和其配偶的兄弟姐妹；（７）父母之兄弟姐妹；（８）如同父母与子女般共同生活于一个家庭之中，具有较长时间的收养关系之人（养父母与养子女）。如有下列情形之一的，有关人员仍然视为亲属：第一，在上述（２）（３）（６）的情形下，婚姻关系已不存在的；第二，在（３）（４）（５）（６）（７）的情形下，因被人收养为子女，亲属关系因此而消灭的；第三，在（８）的情形下，家庭关系已不存在，但彼此之间如同父母与子女相互交往的。

在回避的后果上，德国<<行政程序法>>认为，应当回避而没有回避的人员作出的行政行为并不当然无效，而是要具体分析，但在“自已是当事人”的情形下作出的行政行为应当视为无效。这一规定与西班牙相似。我认为，这样的规定具有一定的科学性。因为，行政机关和官员在行政程序中如有遇到回避原因而继续主持或参与程序，并不必然会产生不公正的程序结果，因此，对应当回避而没有回避的人员作出的行政行为不能认为当然无效。

（五）日本

日本<<行政程序法>>在规定回避制度上与其他国家不同之处在于，日本行政程序中的回避制度仅适用于听证程序，该法所规定的回避原因的内容是：

行政程序中听证主持人如有下列情形之一，应当回避：

１、是听证的当事人或者参加人；

２、前项规定的配偶、四等亲以内的亲属或同居的亲属；

３、是当事人或参加人的代理人或助理人；

４、是当事人或参加人的监护人、监护监督人或扶助人；

５、参加人以外的关系人。

日本<<行政程序法>>对回避的方式和程序没有作任何规定, 是否参照民事诉讼法的有关规定执行，也无明确的规定。但日本在1964年公布的“行政程序法草案”中，对回避的方式和程序作了比较详尽的规定，其内容是：

１、申请回避

当事人认为程序主持人有法定回避原因的，或者认为有妨碍程序公正嫌疑的，有权提出申请回避。申请回避应当详尽地说明理由，对指定职员或审理官提出回避的，应经由该指定的职员或审理官以书面形式向行政机关提出。行政机关对申请回避的，应当立即进行审查。如行政机关认为申请回避的理由成立时，应当依具体情况作出如下处理：

（１）行政机关回避时，应当指定该机关的职员主持程序；

（２）指定的职员回避时，应当撤销其主办程序的指定；

（３）审理官回避时，应另外选定审理官。

程序主持人认为申请回避的目的显然使程序迟延的，可以驳回申请回避。

在行政程序中，当事人对案件已有陈述时，再也不得对主持人提出回避申请。但当事人不知回避原因或回避原因发生在其陈述之后的，不受此限制。当事人提出申请回避后，主持人应当停止程序进行，但有紧急情况的，不受此限。行政机关或主审官因回避如将导致无人主持行政程序的，仍应由该行政机关或主审官主持程序。

２、自行回避

指定职员或主审官遇有法定回避情形的，在经过行政机关许可后，应当自行回避。

日本<<行政程序法>>对回避的方式和程序没有作出具体的原因不得而知。从1964年“行政程序法草案”所规定的内容看，它所规定的回避方式和程序模仿西班牙行政程序法规定的痕迹比较明显，并无多大创新。

（六）意大利

意大利１９５５年“行政程序法草案”所规定的回避制度颇具特色。它不象上述几国那样详尽规定回避原因的具体情况，也没有明确回避的方式，有些规定相当原则，为行政机关保留了相当大的自由裁量权。这是否可以断言，意大利１９５５年“行政程序法草案”已经发现了行政程序与司法诉讼程序的差别，即前者更应当趋向于效率，而后者则应当更多地体现公平。所以，在回避制度上，应当为行政机关保留较大的自由裁量权。

意大利１９５５年“行政程序法草案”中规定的回避制度主要内容是：

１、担任处理案件的公务员在进行行政行为时，如有招致不公正的事由存在时应当回避；

２、处理案件的机关是合议机关的，如在合议机关成员中也存在着上述回避的情况时，该合议机关也应当回避；

３、处理案件机关是独任机关的，如行政首长应当回避的，应依法决定其代理人，但行政首长或利害关系人鉴于程序情况的实际需要，请求由上级机关代理处理的不在此限。

４、在行政程序开始前，利害关系人认为有回避情况存在时，可向上级机关或会议组织负责人提出声明，如认为声明理由成立的，应当及时依法采取措施处理。

５、惩戒委员会成员不适用本回避规定。

（七）中国澳门地区

澳门<<行政程序法>>所规定的回避制度可能目前世界各国行政程序法中最完善的回避制度，它不仅吸收了其他国家在这方面的立法经验，而且在此基础上作了许多创新。同时，它又是公正无私原则的具体化。从比较法角度看，它有许多地方值得我们行政程序立法借鉴。

１、回避原因

在下列情况下，公共行政当局的据位人或其他成员不得参与行政程序，或者行政当局在公法、私法上的行为或合同：

（１）本人、或因本人为他人的代理人或无因管理人，与行政程序、行为或合同有利害关系的；

（２）其配偶、直系血亲或姻亲、二等亲内的旁系血亲或姻亲，任何与其在共同经济下生活的人，此等人或为他人的代理人，与行政程序、行为或合同有利害关系的；

（３）其本人、或因作为他人的代理人，就与应作出决定的问题或类似问题有利害关系的，或此情况发生在上述所包括的人身上者；

（４）曾以鉴定人或受委托人有身份参与该行政程序的，或曾对拟解决的问题作出意见书的；

（５）其配偶、直系血亲或姻亲、二等亲内的旁系血亲或姻亲，任何与其在共同经济下生活的人，曾以鉴定人或受委托人有身份参与该行政程序的，但仅当配偶、血亲或姻亲在该机关的据位人或其他人员获得任用以前，或在该有回避事由的人指定参与程序、行为或合同之前已经开始履行该委托的；

（６）利害关系人或其配偶提起司法诉讼，是针对该机关的据位人或其人员的配偶或直系血亲的；

（７）是针对该机关的据位人或人员、或其配偶、直系血亲或姻亲、二等亲内的旁系血亲或姻亲，任何与其在共同经济下生活的人，此等人或为他人的代理人参与作出决定而提出的上诉的；

（８）有关问题涉及到身为维护经济利益团体成员的，而该机关据位人或其他人员也为该团体的人员的。

２、回避的争辩与宣告

在行政程序中，如果出现行政当局的任何机关的据位人或人员必须回避的理由，应当按情况由该机关的据位人其他人员应当将有关事实立即告知有关上级或有领导权的合议机关主席。

在宣示确定性决定或作出行为之前，任何利害关系人认为有回避理由存在的，都有权申请回避。申请回避应当详细说明构成回避理由的事实。这表明，在回避理由是否存在的确认问题上，作为申请人的利害关系人负有举证责任。

上级行政机关和合议制机关主席有权对回避事实是否存在进行审理，并作出回避的决定。在审理过程中如认为有必要，则可以听取被申请人的意见，以尽可能地保证回避决定的公正性。

如果申请回避涉及到合议制机关主席本人的，该合议制机关有权在主席本人不参加的情况下对申请回避作出决定。

回避制度是一种事先监督的法律制度，如果利害关系人事先并不知道回避情况的存在，行政机关已经作出有关行为，这时申请宣告回避已失去意义。但是，利害关系人仍然可以根据有关行政诉愿和行政诉讼的有关规定，维护其自身的合法权益。[11]

３、提出回避的法律效力

在机关的据位人或其他人员将存在的回避事实告知有关上级机关或有领导权的合议制机关主席后，或在知道利害关系人提出回避请求后，应当立即中止其在行政程中所进行的活动，直到有同意其继续进行程序活动决定后，但在上级机关作出相反命令或者紧急、危险的情况下，应当回避的人员不得延迟作出相应的措施。德国<<行政程序法>>第２０条第３款也有如此规定：“允许依第一款规定应当回避之人，对已临近的危险采取不可延迟的措施。”法律作出如规定的理由是，不能因回避事由的存在而放任可避免的损害事实的发生。

４、回避决定的效力

如果依据有关机关的决定，机关的据位人或其他人员应当回避的，在该程序内应当由有关的法定代任人代替被回避者进行程序活动，但在合议制机关中，如果没有代理人或者不可指定的代理人，则该机关可在没有应当回避人员参与下继续进行程序活动，从而保证程序的连续性。

５、自行回避和申请回避的依据

在行政程序中，如果出现令人有理由怀疑机关据位人或其他人员的无私或其行为正直性，尤其在以下情节中，则该机关的据位人其他人员应当请求免除其参与有关程序；任何利害关系人也可以提出申请回避：

（１）其直系血亲或姻亲、三等亲内的旁系血亲或姻亲、该机关据位人或其他人员所监护或保护的人、其配偶监护或保护的人、或因其为他人的代理人，就该行政程序有利害关系的；

（２）该机关据位人或其他人员，或其配偶、任何一个直系血亲或姻亲，是与该行政程序、行为或合同有直接利害关系的自然人或法人的债权人或债务人；

（３）在行政程序开始前后，机关据位人或其他人员、其配偶、直系血亲或姻亲曾受过馈赠的；

（４）如机关据位人或其他人员、或其配偶，与该程序、行或合同的直接利害关系人有严重恶交或保持有极为亲密的关系的。

任何利害关系人可以上述类似依据及在确定性宣告之前，针对参与该程序、行为、合同之机关据位人或者人员提出申请回避。

６、回避请求提出与决定

回避请求应当向有审理权限的机关提出，并应提出能支持该请求的事实依据。当请求是与行政程序、行为或合同有利害关系的人提出时，应当听取请求所针对的机关的据位人或其他人员的意见。对自行回避或申请回避的提出，由法定权限机关依法作出决定。该决定在回避提出后三天内作出。

７、法律后果

应当回避的机关据位人或其他人员参与行政程序、行为或合同的，可依据一般规定给予撤销，但有法律特别规定的除外。这一点与其他不少国家相同，即行政机关或其人员不遵守回避的规定，将会导致行政行为的无效。

（八）中国台湾地区

台湾１９９１年公布的“行政程序法草案”第２２条规定：“行政程序首重公平，为避免公务员有不公情事致损害程序之正当性，故规定公务员应行回避事项。”该法第23条进而规定：“当事人也可举证申请公务员回避，若有理由，行政机关自当迅速命该公务员停止行政程序，并命适当之人接力办之。”为此，该草案设立了回避制度，其内容主要是：

１、自行回避

公务员在处理行政事务时，如遇到下列情形之一的，应自行回避，不得承办相应的行政程序：

（１）本人或其配偶、前配偶、未婚配偶、五等亲内之血亲、三等亲内之姻亲或曾有此等亲属关系人，为该事件之当事人的；

（２）本人或其配偶、前配偶、未婚配偶、五等亲内之血亲、三等亲内之姻亲或曾有此等亲属关系人，就该事件与当事人有共同权利和义务关系的；

（３）现为或曾为该事件当事人的的代理人或辅佐人的；

（４）现为或曾为该事件当事人的证人或鉴定人的；

２、申请回避

在行政程序中，当事人认为公务员有下列情形之一，有权提出申请回避：

（１）公务员有自行回避的情形而不自行回避的；

（２）有相当理由足以认为公务员执行职务有不公正的嫌疑的。

如果当事人在行政程序中已经作了充分陈述的，则不得再提出申请回避。但回避情形发生在当事人陈述之后，或者当事人在陈述后才知道回避情形的，则不在此限。这一规定显然是日本１９６４年“行政程序法草案”的影响。

当事人提出申请回避的，应当向公务员所属的机关提出能证实回避情况存在的证据。公务员所属的机关在受理回避的申请后，经审查如认为申请回避理由成立的，则应当命令该公务员停止承办行政程序，并命令合适的人员接替办理。

３、法律后果

依法应当回避的公务员参与作出的行政行为，该行政行为并不当然无效。但如果公务员本人为当事人的，则该行政行为当然无效，在学理称之为“绝对无效”。

通过以上对几个国家或地区的行政程序法中回避制度的比较，我认为有以下几点值得我们关注：

１、基本相同的回避情形

这说明，在社会关系中，血亲、姻亲和人情都是可能会导致人们偏私的内在依据。这一点已成为不言而喻的公理。在旨在确保公正的法律程序中，任何偏私都将的有害于法律程序价值目标的实现。因此，排除法律程序主持人的偏私是非常重要的。当然，各国传统法律文化的差异性，或多或少对回避原因的内容产生一定的影响，如台湾“行政程序法草案”将前配偶、未婚配偶、五等亲内之血亲、三等亲内之姻亲或曾有此等亲属关系人列入回避原因，这显然与中国传统文化中注重血统观念有关。在西方国家的行政程序法中，我们很难找到有如此规定的回避内容。

２、基本相近的回避方式

一般国家或地区的行政程序法都有自行回避和申请回避之规定。尽管这两种回避方式具和相同的法律价值，但对行政机关来说却具有不同的目的。自行回避至少能够较好地体行政效率，在社会上树立起行政机关客观公正的整体形象，能使社会对其行政行为产生更加广泛的认同感，使行政权的运作始终拥有丰厚的社会基础支撑；而申请回避在人们看来多少是对自行回避的一种补充，即公务员应当回避而不回避时，当事人有权运用申请回避权以保证本人受到公正行政程序的对待。因此，这两种回避方式之间存在着互相关联性，法律规定这两种回避方式并存实为明知、科学之举。

３、基本相符的回避后果

为保证行政行为的有效性，一般国家和地区的行政程序法都将符合回避规定作为行政行为有效条件之一。但是，由于公务员的偏私在客观上仅是可能影响行政行为公正性，也就是说，公务员的偏私与其所作出的行政行为是否不公正没有必然联系，将公务员在不符合回避规定下作出的行政行为一概视为无效并不科学、合理。因此，不少国家或地区的行政程序法认为，只有当公务员本人是本案的当事人时，由其作出的行政行为才是无效，在其他情形下所作出的行政行为是否有效，应当具体问题具体分析。如果在公务员回避的情况下，其他公务员也会作出相同的行政行为时，就不应当认定该行政行为必然无效。

三、中国行政程序法的回避制度

我国在传统上是一个伦理社会，“中国古代法律以伦常为纲，根本上是一种‘伦理法律’”。[12]因此，这了确保官员执行公务的公正性，我国古代法律制度中

也相当重视规定回避制度。如在唐朝的官吏制度上，确立了一系列的回避制度：（１）地方官不得在原籍任职；（２）中央高级官员的子弟近亲不得在京都郊县任要职；（３）中央官员子弟不得任监、谏官；（４）有亲眷关系的人不得在同一机关任职。[13]在废除旧法制后，我们既没有认真地吸收西方法制社会中的优秀成果，也没有善待自已历史保存的精华。行政法制建设中对公务回避的制度性构造始终没有被放置应有的地位来对待，从恢复法制建设以来国家所发布的有关行政程序性法律、法规和规章的规定看，回避制度依然是一个没有获得合理性设计的一项制度。有些规定似乎很完整，但真正实施起来却不免产生流于形式之弊。请看下列所引的有关规定：

“仲裁庭组成人员，如果认为办理本案不适宜，应当自行回避，当事人发现仲裁庭组成人员与本案有关联，有权用口头或书面方式申请他们回避。”

<<中国人民共和国经济合同仲裁条例>>（１９８３年８月２２日国务院发布）

“监察人员办理的案件与本人及其近亲属有利害关系，或者有其他关系可能影响公正处理案件的，应当回避。”

<<中国人民共和国行政监察条例>>（１９９０年１２月６日国务院发布）

“承办人员和主管领导，与本案有利害关系或者其他利害关系，可能影响公正查处案件的，应当回避。”

<<违反水法规行政处罚程序暂行规定>>（１９９０年８月１５日水利部发布）

“合议组成员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人也有权用书面申请他们回避：（１）是当事人的近亲属；（２）与本案有利害关系；（３）与本案当事人有其他利害关系，可能影响对案件公正处理的。上述三项，适用于翻译人员、鉴定人。如有特殊原因，无法执行本规定的，可由上一级国境卫生检疫机关指定人员组成合议组，作出处罚决定。”

<<中国人民共和国国境卫生检疫行政处罚程序规则>>（１９９０年８月１５日卫生部发布)

“仲裁委员会成员和仲裁工作人员有下列情形之一的，必须自行回避，当事人也有权以口头或者书面方式申请其回避：（１）劳动争议当事人或者当事人的近亲属；（２）与劳动争议有利害关系的；（３）与劳动争议当事人有其他利害关系，可能影响公正仲裁的。仲裁委员会对申请回避应当及时作出决定，并以口头或者书面方式通知当事人。”

<<国营企业劳动争议处理暂行规定>>(１９８７年７月３１日国务院发布）

“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”

<<中华人民共和国行政处罚法>>（１９９６年３月１７日）第３７条。

“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。

<<中华人民共和国行政处罚法>>（１９９６年３月１７日）第４２条。

另外，我国<<国家公务员暂行条例>>第６２条也规定，国家公务员在执行公务时，如涉及到本人或与本人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲人员的利害关系的，应当回避。

从上述所引的回避规定看，我们至少可以看到以下几个问题有待改进：

１、缺乏自行回避和申请回避的决定程序，可能会使回避制度流于形式，如申请回避的举证责任问题，被回避公务员的代理职务的确定问题等，都是回避制度不可缺少的内容。尽管行政处罚法确认了这两种回避方式，但是，有关回避的程序却相当奇缺，如当事人应当向哪个机关提出回避申请，如经审查决定被申请人回避，应当由谁来代替等。

２、仅以“利害关系”作为回避的一个模糊的法定条件，一方面可能会有助于提高行政效率，但另一方面很容易导致行政机关在这个问题上滥用自由裁量权，进而否定当事人的申请回避权。

３、没有规定违反回避制度的法律后果。立法如不表明公务员违反回避制度所实施的行政行为是否有效，往往会导致回避制度对公务员的行为约束力，从而使回避制度变得形同虚设。

因此，在我国行政程序法设定回避制度时，应当着重解决以下几个问题：

１、必须明确规定自行回避和申请回避两种引起回避程序的方式。自行回避应当是行政机关公务员的一项职责，如行政机关公务员有自行回避的情形而不回避的，应当承担相应的法律责任。申请回避应当是行政相对人的一项法定权利，只要行政相对人发动回避程序，有权决定回避申请的机关必须在法定期间内给予一个明确的决定，否则，行政相对人可以启动行政救济程序。无论是自行回避还是申请回避，法律必须对提出回避请求人的资格、方式、受理机关、决定机关、决定方式，时限等作出明确的程序性规定。

２、必须在确定“利害关系”为回避前提条件下进一步详列若干常见的利害关系的表现形式，不能仅设“利害关系”这一模糊的法定条件，为行政主体出于私利而作不正当的解释提供依据。否则，法律设定回避制度目的就难于达到。从许多国家的行政程序法规定可以看到，列举利害关系表现的若干情形几乎已成为立法的一种通例。况且，我国的诉讼法中已经采用了这样的立法方式。

３、必须明确违反回避制度所实施的行政行为的效力。违反回避制度从性质上说是程序性违法，即程序性违法并不必然导致在实体上违法，正因为这一不确定的关系，才导致对违反法定程序的具体行政行为是否都必须撤销的争议。[14]然而，我国行政诉讼法对违法法定程序的具体行政行为效力已经有明确的规定，[15]但它是否可适于违反回避制度所实施的具体行政行为？我认为，这应当是不容置疑的问题。行政程序法可以据此作出明确的规定。

[1](英)彼得．斯坦等著：<<西方社会的法律价值>>，中国人民公安大学出版1990年版，第97页。

[2](美)金义勇著：<<中国与西方的法律观念>>，辽宁人民出版社1989年，第79页。

[3]王名杨著：<<美国行政法>>，中国政法大学出版社1995年版第459页。

[4](美)伯纳德．施瓦茨著：<<行政法>>，群众出版社1986年版第283页。

[5][6][7]参见王名杨著：<<美国行政法>>，中国政法大学出版社1995年版第460462页。

[8][9][10]参见(美)伯纳德．施瓦茨著：<<行政法>>，群众出版社1986年版第289292页。

[11]参见朱林著：<<澳门行政程序法典释义、比较与分析>>，澳门基金会出版1996年版第60页。

[12]梁治平著：<<法意与人情>>，海天出版社1992年版，第7页。

[13]钱大群、郭成伟著：<<唐律与唐代吏治>>，中国政法大学出版社1994版，第4748页。

[14]参见章剑生：<<论行政程序违法及其司法审查>>，<<行政法学研究>>1996年第2期。

[15]参见<<中华人民共和国行政诉讼法>>第54条。