第二章行政程序法的理念

一、行政程序法的理论基础

现实社会中的任何法律都应当有其存在的法理基础，其法理基础的丰厚与否，是衡量一部法律成熟的一个根本标志。当我们要催育一部法律时，首要的工作应当是揭示或构造其生存的法理基础。

法理基础的功能不外是：其一，说明该法律存在的理由，在人们接受此法理基础后产生对该法律的认同感，从而增强该法律的力量。同时，它可以消除人们在现实生活中对此法律可能产生的多余感。其二，为该法律的实施提供理论依据，从而提高法律实效，实现立法目的。在现实社会中某些法律不能被很好执行原因之一，就是该法律欠缺应有的法理基础。其三，弥补该法律在具体条文表述上的疏漏，尽可能满足社会变迁所生的客观需要。成文法的一个无法克服的局限性是，无论立法者的立法技术多么高超，其所制定的法律总是不能完全适应社会发展的需要;而法律丰厚的法理基础，则可以通过理性的执法者来弥补该法律的不足。一部法律成熟与否，不取决于该法律制定时间的长短，条文的多少，效力等级高低等因素，而应当以该法律的法理基础的丰厚程度为标志。因此，当一国家要制定一部新的法律时，就需要法学家为该法律构筑起其生存的法理基础。不关切这一点并积极性付诸行动，结果是极容易造成该法律先天不足，从而影响其实施的法律效果。

对于现代中国来说，行政程序法确实是一个相当陌生的法律概念，然而，既然我们已经选择了步入法治社会的必由之路，那么法治社会的价值取向决定了中国必须接受这一法律概念，进而接受该法律概念所阐发的法律价值与法律观念。但令人不安的是，中国传统法律文化所凝固的各种价值观念，对中国目前进行的程序法制建设产生了一种天然的排斥力量，而现有的目的合理性的法制建设指导思想却与传统法律文化二者产生了异曲同工之结果。这在某种程度上又加剧了社会现实对法律程序的抗拒力量。从中国目前的状况看，要在短时期内改变这一状况，可能是一种良好的愿望。现在最实在的工作可能是，基于法学原理构筑起一个行政程序法的理论基础，并竭尽全力加以宣杨，逐步使社会民众，尤其是国家公务员在观念上接受法律程序的法律价值，从而形成较为坚实的行政程序立法、适法的社会基础。从不少已颁布行政程序法的国家的实际情况来看，不经过理论准备而直接进入立法的也不乏其国。如有学者认为，美国１９４６年联邦<<行政程序法>>“系出于事实的需要,而非基于理论的创造。”[1]我认为，这种观点是值得商榷的。因为，如果美国没有浓厚有重法律程序的传统，也不可能这么快就颁布了行政程序法。实际上，不少国家行政程序的立法过程，往往是法学界接连不断的理论大战，最终形成了一有利于行政程序立法的理论环境的过程；行政程序法的理论基础也在这个过程中逐步形成、凝固。

中国是一个已宣布实行市场经济的国家，国外有些法律制度可能会因为社会制度的性质不同而产生不兼容性。但是，市场经济体制下的一些规律性的内容应是中国法制建设过程中不可多得的借鉴对象，无论是经济领域还是其他诸如政治领域。创设行政程序法的理论基础应当充分考虑国外的既存的法理，在结合中国具体国情的基础上，构筑起中国的行政程序法的法理基础；非理性地排斥世界性的，先进的立法经验和成果，这比无知更为可怕。这对中国构筑市场经济的法律体系的影响结果将是灾难性的。

我认为，行政程序法的理论基础是：[2]

（一）民主参与理论

民主无论作为一种理论体系还是实践活动，最初发源于西方古希腊的小城邦国家之中，民主的核心是“政府的权力来自人民，人民有权制约政府。”自古希腊以来，不少思想家、法学家无一不是围绕这个核心来表述民主的意义。随着二十世纪之后议会大权旁落，民主的含义也有了更多的内容，如美国总统罗斯福提出了著名的“四大自由”即“言论和表达意见的自由，个人按照自已的方式敬仰上帝的的自由，免于匮乏的自由，免于恐惧的自由。”[3]罗素则提出反对集权，要求国家政治民主化的思想。他还认为“多数人毫无拘束地行使权力的民主政治，可能几乎像专制政治一样残暴。”[4]北欧学者希.林达尔则认为：“如果一个社会被认为是民主的，那么这主要意味着它的人民控制着政治权力。如果政治制度有助于人民控制政权，那么这样的制度就是民主的。”[5]美国学者沃尔特．吕普曼在谈到民主的含义时，一反传统的观点，他说：“我们应当抛弃由人民掌权的观念。相反，我们必须采纳这样一种理论：人民偶尔被动员起来形成多数，支持或反对那些实际掌权者。”[6]西方法学界颇具权威的<<牛津法律大辞典>>不仅指出了民主是指：“由人民进行统治，政体的组织形式是由人民的普通机构最终行使统治的权力，”而且还认为“民主最主要的缺陷在于极大多数公民没有能力理解包含在现代管理中的经济和社会政策中的许多十分困难和复杂的问题，他们有不断地被由大众喜爱的领导者所支持的，有吸引力的简单的方针路线哄骗的危险。”[7]从这些对民主的分析论断中我们可以看出，其一，传统的民主制度已存在着其自身所无法克服的缺陷，不能满足现代社会中人民对民主的需要。其二，人民如何更加有效地去控制政府的权力，则是民主制度发展的一个重要内容。

社会主义国家的民主往往被作如下概括：（1）民主是一种国家制度。它包括国体和政体二个方面。（2）民主还意味着国家确认公民的基本权利和自由。（3）民主还指民主作风、民主态度、民主传统和民主精神等意义。[8]这种表述本身并没有错，但我们认为，作为一种理论体系，这样的表述是不完善的。在现代社会中，民主应该是指保障一国公民依据宪法和法律确认的权利和自由，直接或间接地参与国家政治和社会事务的管理，以及在多大程度上和范围内有效地决定国家大政方针的具体法律设施。公民参与程度的深浅和在多大范围内能有效地决定国家大政方政，则是衡量一国民主程度基本标准。因此，民主的核心在于参与机制的有效性和完善性。为了保障参与机制的有效运作，民主制度应当确立如下原则：（1）遵循预定程序原则。民主是多数人的、有理性的一种政治活动，因此，它必须受到人们预定程序规则的约束。但是，这种预定的程序规则应当是人们事先共同认可的。一种成熟的民主制度，其预定的程序应当法律化。（2）服从多数决策原则。民主是一种多数人参与决策的活动，如果不采用服从多数决策的原则，那么，我们将会面对多种决策方案而无所适从。因此，采用服从多数决策动原则，有利于提高民主政治的效率。（3）保护少数原则。对于不同意多数决策的少数意见应当允许其保留，并在法律上禁止对他们采取制裁性的措施。但是，保护少数意见原则并不允许这些持少数意见的人可以作出对抗多数人决策实施的行为，他们在行动上必须与多数人保持一致，否则，他们将可能丧失民主的权利。民主参与机制的有效运行还有赖于民主的主体能够充分享有言论自由权，没有法定范围内的言论自由,则无民主可言。因此，作为现代法治的基础，民主政治应当进一步强调：（１）民主政治是国家权力为全体人民所有的一种政权模式，而且这种全体人民对国家权力的拥有不是形式上的，而是实质性的、有效的。（２）民主政治是一种程序性政治，它表现为政治权力的交替应当遵循预先公设的程序，且这种程序应当是公开的，能够保证人民平等、自由地参与，并表达自已的意见和愿望。（３）民主政治是一种能有效地实行以权利制约权力、以权力制约权力的政治。

传统的民主制度中并不欠缺参与机制，但这种参与机制只限于通过选举议会组成人员和国家元首来实现其民主参与的目的，从而完成民主的社会实践。这种民主实践在议会主权强盛的年代中被认为是一种最好的民主制度。但是，二十世纪以后，各国普遍出现了议会大权旁落和行政权扩的社会变迁结果；国家的权力也由议会转到了政府。在民主国家中，人们普遍认为原有的民主制度还可以控制议会，但已无法通过议会有效地控制政府，有时议会反而被政府所控制。人们感到了民主制度已产生了危机。[9]于是，通过扩大民主制度中的参与机制作为摆脱民主制度困境方略，为许多国家所采纳，从而发展了民主参与的理论。

二十世纪的民主参与理论的主要内容是，在民主的社会中，公民应通过选举来组织议会，监督议会的活动，使其活动能够充分体现全体选民的共同意志。由于议会无法对政府实施有效的控制，至少是控制的有效度已有所减弱。因此，作为国家权力主体的公民应当有权越过议会直接参与到政府行使行政权的过程中，以防止行政权的滥用。同时，当今世界，民主宪政思想日益深入人心，公民作为国家权力的主体无论在形式上还是实质上都会要求更多地参与国家的各项管理活动，直接表达自已的愿。原有的参政方式，如选举、罢免、创制和复决等，无法满足日益增强的国家权力主体意识的需要，涉及到其本人利益的行政行为，尤其表现出强烈的参与欲望。

这一民主参与理论直接为行政程序的核心听证制度提供了法理基础；听证制度则为公民参与行政权的运作过程提供了一个基本保障。

（二）法治运作理论

法治是人类所追求的一种理想的社会状态。我们认为，其说法治是一个为现实社会中的人们所追求的目标，不如说它是一个人类社会不断进步的过程，人们正是在这一过程中体验着法治的意义。古希腊时期，亚里斯多德就为法治作了如下界定：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又是应该本身是制定的良好的法律。”[10]在洛克那里，法治则是这样一种状态：“政府所有的权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使；这样，一方面可以使人们知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面，也使统治者被限制在他们适当的范围内，不致为他们所拥有权力所诱惑，利用他们本来不熟悉的或不愿承认的手段来行使权力，以达到上述日的。”[11]孟德斯鸠则以其著名的三权分立理论来阐发其法治思想，提出了“一切有权力的人都容易滥用权力”[12]的科学命题，因而在法治社会中，一切权力必须受到制约。在美国人那里，法治的理论又被进一步得到发展。托马斯.潘恩以其浓厚的自然法理论为基础，从“宪法是人民管辖政府的根本规则”这一原理出发，推断出法治政府的若干构成要素：（１）立宪政府不能改变自已的权利。（２）在关于宪法的形成或修改的原则或方法的辩论中，政府不能作为辩论的一方。（３）政府不得任意改变或违反宪法中的任何条文，宪法对政府来说就是法律。（４）人民有权对每一个政府和每一部宪法在原则和形式上的缺点加以公开讨论。（５）法治政府主要是共和政府，即实行共和政体。[13]十九世纪后期，英国著名法学家戴雪（A．V．Dicey）则从三个方面对法治作了阐述：“第一，法律具有超越包括政府的广泛自由裁量权在内的任何专制权力的至高无上的绝对权威；第二，任何公民都必须服从在一般法院里实施的一般法律；第三，权力不是建立在抽象的宪法性文件上，而是建立在法院作出的实际判决上。”[14]戴雪的法治思想反映出普通法系国家一个最基本的观点，即普通法院在法治运作过程中不可动摇的那种保障功能。二十世纪以后,法治运作理论经历了二次世界大战的磨难而更显成熟。１９５９年在印度召开的“国际法学家会议”上通过的<<德里宣言>>中，权威性地阐述了法治的三条原则：（１）根据“法治”原则，立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保护“人类尊严”各种条件。（２）法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。（３）司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。[15]

尽管我国的法治状况不尽人意，但有关法治的理论却并不贫乏。人们通常所说的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”作为法制的基本要求，实质上已经蕴含了法治的全部内容。国内也有学者将法治归纳为：“（１）政府权力要受限制，即个人享有某些不容侵犯的基本权利；（２）政府权力的行使要遵守法定程序；（３）设置和加强司法机关,使上述原理付诸实现。”[16]

考察和分析近代以来的法治思想与实践，我们能够对法治所蕴含的法律精神作如下归纳：

１、法律至高无上。法律具有极大的权威性，法大于权，任何人在法律面前都是平等的。

２、法律的制定是通过民主、公开的程序进行的，必须反映广大人民的意志并体现客观规律，即所谓“善法”是法治的必要前提。

３、法律的适用不承认个别情形，只承认普遍规则的效力；非经法定程序不得因个别情形而改变法律的普遍性，即使它的的目标符合正义。

４、法律的执行必须有严格的制度和程序，行政权力必须接受法律的制约和程序的控制，滥用权力应受到追究，因此造成的损害必须经法定程序予以救济。

５、法律必须包含切实保护人民权利的内容；权利与义务必须统一，但是权利是基本的，应当占主导地位；在立法、执行和司法等各个环节都应当关怀和尊重人权。

６、法律必须确立权力制约观念；国家是公权力机关，决不是谋利的经济组织；权力必须在法定范围内行使；一定的国家机关享有法定权力，同时又受到其他国家机关法定权力的制约和配合。

由此可见，古今中外的法学家尽管对法治理论的阐述因人而异，但其核心内容却是共同的，那就是政府的权力必须受到法律的制约。传统的法治理论对政府的权力只注重实体法上的制约，仅仅关注政府的权力是否具有法律依据。但自政府拥有越来越广泛的自由裁量权之后，仅仅以实体法作为控制政府权力的手段已不够奏效。于是，以法律程序来控制政府权力成为法治理论的重要内容之一。英国“自然公正”原则，美国的“正当法律程序，”法国的“越权无效”原则作为法治理论都会在原有的基础上获得了新发展，为这些国家建立行政程序法律制度的基石。

（三）分权制衡理论

政治领域中的分权如同社会发展过程中的分工一样，具有历史的必然性。分权制衡作为一个系统的理论形成于１７、１８世纪，但其思想渊源可以追溯到古希腊亚里斯多德和古罗马波里比阿年代。然而，亚里斯多德和波里比阿的思想并非无源之水，古希腊的城邦国家制度及其运作的实践活动是他们思想的原始素材。他们的思想在中世纪的黑暗中沉睡了一千年之后，在洛克和孟德斯鸠的思想理论体系中得到了复兴，并成功地指导了资产阶级革命的实践。资产阶级革命后在英、法、美等国家所建立的政治体制尽管有所差异，但是，分权制衡的法律机制却是共有的。议论主执立法权，代表民意制定法律；政府执行行政权，适用议会制定的法律；法院操纵司法权，裁定法律执行过程中一切纠纷。三机关各司其职，互相制约，共同维护社会发展所需的必要的、正常的秩序。

２０世纪之后，福利国家的形成和发展促使政府的行政权力日益扩大，在传统分权制衡理论指导国家机关的权力运作，实在已不适应社会发展的需要。美国行政法学家伯纳德．施瓦茨因此认为：“由于当代复杂社会的需要，行政法拥有立法职能和司法职能的行政机关。为了有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃。”[17]在这样的历史背景下，行政机关因此逐渐拥有了行政立法权和行政

１、行政立法权。在传统的分权制衡理论中，议会独占国家立法权。对于宪法授予的权力，议会是否可以再委托，这在相当长的时期内一直为立宪主义者所否决。他们认为，人民赋予议会的立法权不得再委托于他人行使，这是三权分立理论在其逻辑体系中所得到的必然结论。但实际上，早在美国的立国之初，宪法所赋予的权力不得再委托的原则已经受到美国国会的进行授权立法活动的挑战。在１８１３年在布里格奥罗拉货船案中，美国法院首次肯定了国会委托立法的合法性。１８２５年，美国联邦最高法院首席法官马歇尔对委托立法的合法性作了明确的说明：“国会能够把严格的专属于立法的权力授予法院或其他任何裁判所。无疑地，国会也可以把正当的由立法机关本身行使的权力委任于其他机关．．．．．．。究竟哪些重要事项必须完全由立法机关自已决定，哪些次要事项立法机关只作大体规定，授权执行的人补充细节，这个界线的划分没有精确的规定。”[18]马歇尔法官的这一观点在相当时期内一直为法院和法学界所支持，从而在美国形成了事实上的行政立法权。美国行政法学家詹姆斯．哈特（James Hart）认为行政机关拥有行政立法权具有以下优点：（１）立法权的行使应当体现基本政策，不能本未倒置；（２）议会可以节约时间以监督行政是否符合法律；（３）行政立法比法律更容易修改,以适应社会发展的需要；（４）可以使行政执法人员不受法律支节的影响而在执行上产生困难；（５）行政执法人员在长期的执法过程中积累了处理各种特殊问题的经验，这些经验制定成行政法规可能更加符合实际情况；（６）有利于强化行政人员的职责；（７）行政法规、命令的规定因特别具体而优于自由裁量权，而且还可以防止滥用权力；（８）行政立法的补充性规定有利于提高法律的确定性；（９）不确定的立法可以通过事物的不断发展与有关条件的一致性，由行政机关选择适用。[19]在英国，行政机关并不因为其坚持议会主权而丧失行政立法权，相反，有关行政立法权的事实在英国历史上早已存在，只是因为这种行政立法的现象不显著而不为人们所关注而已。二十世纪以后，随着福利国家时代的到来，英国的行政立法的数量也逐步增加。１９２０年，行政机关根据委托立法所制定的行政管理法规为议会立法的五倍。１９７４年，议会只通过了５８个公法案，而同期的行政机关根据委托立法所制定的行政管理法规却多达２２１３件。[20]在法国，对行政机关是否拥有行政立法权起初是有争议的，但随着行政机关管理事务日趋复杂，反对者的意见也就越来越少了。到不１９５８年法国宪法则规定了行政机关可以制定执行条例、自主条例、法令条例和紧急情况条例。[21]从而使法国内阁的行政立法权有了宪法的依据。

２、行政司法权。根据三权分立的原旨，行政机关是绝对不能拥有司法权的，如美国宪法第3条规定：“合众国的司法权最高法院及国会随时制定与设立的下级法院。”至今我们仍然无法从中寻得美国行政机关可以行使司法权的宪法依据。与行政立法权一样，行政机关拥有行政司法权也是行政机关所管辖的事务变迁的产物。十九世纪未二十世纪初，行政机关所管辖的行政事务日趋专门化，由此引起的各种法律纠纷使普通法院的法官变得束手无策，其原因是普通法院的法官普遍欠缺各种行政专门知识，不能的效地处理这些法律纠纷。以美国1887年设立州际贸易管理委员会为标志，具有行政独立管理权力机构（independent Regulatory Angencies）开始行使行政司法权。这一法律事实在当时的美国法学界引起了很大争议，不少人以三权分立理论为由，强烈反对行政机关行使行政司法权。直到1932年美国联邦最高法院在Crowell V.Benson一案中明确表示行政机关可以行使行政司法权之后，行政机关拥有行政司法权才有了法律依据。美国学者为此作出如下解释：国会对法院有绝对管辖权的案件，可以将案件的初步裁决权的功能让行政机关来担任。国会的这种分配功能做法并不违背三权分立的原则，因为权力与功能是不一样的，司法权力与司法功能应当加以区分。行政机关不得侵犯司法权力，但不是不可以行使一部分司法功能。[22]在普通法院享有崇高威信的英国，对行政机关行使司法权的反对势力是非常强大的。但是进入二十世纪以后，行政机关管理事务的日趋复杂化，客观上促使议会不断地以法律形式授予行政机关通过设立行政裁判所来行使行政司法权。因为行政裁判所与普通法院相比具有如下优点：（１）行政裁判所的官员具有普通法院的法官所没有的专业知识，（２）行政裁判所在处理案件程序上灵活简便，因而可以节约办案时间与费用。[23]大陆法系国家行政机关在取得行政司法权的问题上，不是通过设立行政裁判所或者独立的管理机构来实现的，而是由一般的行政机关根据宪法和法律的规定来行使行政司法权。这一点与我国现行体制相近。

由此可见，现代社会中的行政机关所拥有的行政立法权和行政司法权是社会变迁致，面对拥有如此巨大权力的行政机关，人们一方面不断地强化传统的权力制约机制，另一方面又设置多种的权力制约机制，以确保行政机关合法、正当地行使权力。通过行政程序来规范行政权作为一种新颖、独特的法律制约机制而为人们所认同，并逐步加以法律化。各国行政程序法的颁行莫不受这一法理的影响与指导。

（四）、自然公正理论

自然公正（Natural Justice）是英国普通法中一项古老的法原则。它是自然法的产物，是人的理性、公平、正义等观念的结晶。自然公正理论最早体现的法律应是英国１２１５年的<<自由大宪章>>，该宪章的第３７条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”从此，自然公正作为一项法律原则为英国普通法所保留，成为英国普通法的核心内容。受英国普通法浓厚影响的美国，则通过其宪法修正案来移植自然公正理论。美国宪法修正案第５第规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由、或财产。”第１４条规定：“无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权或特免的法律；也不得未经正当法律程序以前，使任何人丧失生命、自由或财产。”从而形在了美国著名的“正当法律程序”（Due Process Of Law）。它在保护公民权方面与自然公正原则实是殊途同归。依该宪法修正案的起草人麦迪逊的说法，此一正当法律程序条款，乃是防止立法或行政部门僭越专擅侵害民权的金城堡垒（impenetrable bulwark），而法院则是为维护其功能的卫士。[24]

由于“普通法不是以实现公平为目的的体系，更确切地说，它是在越来越多的案件中能够保证各种纠纷解决的各种程序的堆积。”[25]所以，自然公正理论在普通法的价值主要体现在其法律程序上，并逐步形成了二条著名的程序规则：

１、任何人都不得在自已的案件中充当自已的法官

这一规则最基本的意义是，裁决案件的官员不得与该案件本身有直接的利害关系，从而影响案件的公平处理。在普通法中，“自已的案件”常常被解释为金钱的利害关系或者其它可能成为形成处理案件偏见原因的利害关系。在法律上，人们往往认为，如果裁决案件的官员与该案件有利害关系，其裁决的结果必然会有偏袒一方的嫌疑，从而形成影响案件公平处理的偏见（bias）。因此，这个原则又被称之为“防止偏见”原则。在案件裁决过程中，偏见可能是因个人利益而产生，也可能是因部门利益而产生部门偏见（departemental bias）。这种偏见不仅实际上不应该存在，而且裁决案件的官员不得有任何足以引起他人怀疑偏见存在的行为。正如英国上议院休厄大法官在１９２４年的国王诉苏塞克斯法官案所作的评论那样：“公平的实现本身是不够的。公平必须公开地、在毫无疑问地被人们能够看见的情况下实现。这一点至关重要。”[26]现在人们公认,这一规则已在为行政程序中回避制度的理论基础。

２、任何人为自已的辩护应当被公平听取

这一规则最基本的意义是，任何人在受到不利指控时，裁决案件的官员必须在作出裁决前听取他为自已所作的辩护，否则，这一裁决应当无效。早在１７２４年，英国法院就曾在其一判决中断言：“上帝从伊甸园（Eden）驱逐亚当（Adam）时，也给了他为自已辩白之机会，”[27]这个判词虽然有点玄乎，但它却道出了自然公正原则的核心。因此，英国人在这个问题上的一个最基本的观念是，任何人不得未经审问就受到处罚，法官的裁决就当在听取双方辩护后才能作出。这是程序公正的基本的要求。美国通过正当法律程序的宪法修正案，将此规则上升为公民的宪法权利。美国联邦最高法院在Earle V.Mevrighg一案中认为：“正当程序是政府的一般责任。”此原则经推论为（１）当事人必须知道案件决定之理由（２）当事人必须有获知任何资料或建议之机会.[28]１９３２年，英国大臣权力委员会对自然公正原则又提出了两个新的规则。第一个是，无论处理争论的程序是司法性质的还是非司法性的，争议各方当事人都有权了解做出裁决的理由。第二个是，如果对负责调查的官员所提出进行了公众质询(此类官员负责向有关大臣提交调查报告，以作为大臣决断时的依据)，那么，争议各方当时人都有权得到该报告的副本。[29]这项规则最早适用于司法领域，当行政机关的权力日益扩张导致公民权利屡遇侵害的情况不断出现之后，经过法学家和法官的共同努力，这项规则被移到了行政领域从而确立了行政程序中的听证制度。这个制度至少应当包括如下三个内容：（１）公民有在合理时间以前得到通知的权利；（２）了解行政机关的论点和根据的权利；（３）为自已辩护的权利。[30]

二、两大法系行政程序法观念之比较

对世界各国法律产生巨大影响的英美法系和大陆法系，因其法律传统的不一致而导致受其影响的国家在法律制度上，进而在法律观念上产生了许多差异性。这种差异性很难成为我们评价其一法律制度或者法律观念优劣的标准。不过，这种差异性作为我们认识问题的一个的切口是相当必要的，也是非常合适的。当然，在分析其差异性的同时，我们也不能不看到它们在发展过程中的共同性。正如有学者所说的那样：“两个法系所用的方法趋于接近；尤其是对于法律规定的观念，普通法系国家与罗马日尔曼法系的国家越来越趋于一致。至于在实质方面，两个法系的法对问题的解决办法常常是极相近的，因为这些办法都受到同样的正义观念的启示。”[31]

（一）英美法系

英美法系是指以英国普通法为基础而发展起来的法律制度的总称。它的法律形式主要是普通法和衡平法。英美法系的历史并不悠久长远，人们一般将１０６６年诺曼对大不列颠的征服作为普通法的源头。“它为创造一个独特的‘不成文’法律体系和一个以口头形式作出判决并加以记录的才华卓越、德高望重的司法界奠定了基础。”[32]诺曼的征服标志着英国开始了封建社会。

然而，诺曼征服后所建立起来的教会法院只实施对全体基督教徒普遍适用的教会法，而创设适用于全英国的普遍法律的任务落到了皇家法院的肩上。皇家法院最初并不是受理所有案件的普通司法机关，它只受理有关皇家财政、土地所有权和不动产占有以及国家治安的重大刑事案件。后来，由于国王权力扩大等诸多因素，皇家法院的管辖权也相应有所扩大。到了中世纪未，皇家法院几乎独揽了所有的审判事务。但是，对于私人来说，同皇家法院起诉不是权利而是特权，因此，私人要得到这一特权，必须向大法官申请令状（breve）。令状是以国王的名义发布的，私人得到令状意昧着他的诉权得到了法院的确认。这种诉讼形式产生了一种普通的诉讼原则，即无令状就无权利。不同的诉讼请求有不同的令状。所以，令状的数量是比较多的。１２２７年英国的令状种类有５６种，到了１８３２年令状则已达到了７６种。

由于每种令状都有相应的诉讼程序，不同的诉讼请求适用不同的诉讼程序。这种固板的诉讼程序经常导致当事人因选择令状的错误而被法院驳回诉讼请求，从而形成了另一个普通法的原则，即程序先于权利的原则。程序先于权利的原则导致“英国法学家的注意力长期来集中在各种不同的、非常拘泥于形式的、由各种命令状规定的程序上。这些程序力求达到一个唯一的目的：提出事实问题，送交陪审团。”[33]英国重视程序的传统由此逐步形成。即使在成文法盛行的当代，程序优于权利的观念在英国也没有多在的变化。形成这种法律传统的原因我们认为不外有以下几点：

１、判例法制度。判例由是法院作出的判决理由所形成的各种法律原则的总称。判例法是由法官所创造而非由国王或国会所制定的。判例法的核心是“判例拘束力原理”，它一方面对当事人产生“一事不再理”的法律结果，另一方面对法院今后处理同类案件产生“固守先例”的法律效力。判例法的发展伴随着判例编辑技术的完善而日趋成熟，成为英国法的发展中心。１８５４年英国国会通过法律，规定了引用判例的专门规则，其内容是，国会上议院的判例对全国各级法院都有拘束力，上级法院的判例对下级法院的判决有拘束力，法院受自已制作的判例拘束，同级法院的判例有参考作用。只有上级法院或者国会的制定法才能推翻既存的判例。由此可见，英国对判例的关注重心不在于其内容，而是形成判例的那种近乎于僵化的程序规则。实行判例制度，势必会重视判例运作的各种程序。

２、判例依据令状产生。如前所述，令状制度构成了英国早期法律的核心内容。令状制度的实质内容是每一种诉讼由法院管辖、传唤、答辩、审理、判决、执行的具体方法和步骤组成。因此，不将令状制定所规定的诉讼程序进行终结，当事人也就无实体权利可言，法院也不可能作出判决；而且，当事人的诉讼理由无论多么充分，如果选择了不正确的令状，也就不会得到法院的支持。因此，英国人有这样一个传统的法律观念，任何一项权利如果没有一个切实可行的办法，这项权利就没有任何实质意义。这个观念导致英国几个世纪以来集全部的精力于诉讼程序上，程序先于权利的观念由此得到了确立。直到现在，英美法学家依旧将诉讼程序的有无作为确认实体权利的唯一依据。日本法学家因此将“诉讼法中心主义”归纳为英国法的基本特征之一。[34]

３、法律教育方式。英国法律教育充满着实务性。从事法律职业的人“按照传统是实践培养出来的，在实践中他们听不见有人谈论罗马法，而是注意力经常为诉讼程序问题与证据问题所吸引，一个案件是否胜诉以及是否受理都取决于这两者”。[35]英国律师学院教导律师的主要内容是诉讼程序方法，钻研和探讨各种法学原理对于英国的律师和法官来说可能是奢侈的，他们主要精力集中在如何解决在诉讼程序中遇到的各种问题。这种能力的培养主要是通过钻研判例。所以，法律教育中的“案例教学法”相当受到重视。马克斯．韦伯因此指出：“这种教授法律的方式自然导致较为形式主义地对待法律，法律由先例和类推支配．．．．．．法律实务者们不是旨在．．．．．．形成合理的结构，而是试图创造出各类在实践中有用的契约和诉讼，因为它们符合诉讼人典型的和经常性的需要。”[36]如此深厚的重程序的法律传统并不因当今英国诉讼简洁而有所改变，这一古老的法律传统依然在支配着英国的法律学家。

英美法系的另一个代表性国家美国在文化传统上与美国有着无法割裂的历史。因而美国的法律制度中也充分体现了重程序的法律传统。英国普通法中有一条原则，即殖民而获得的新领土时，应当适用英国的普通法，而通过征服或者割让取得的新领土时，仍然适用原已实行的法律。美国独立后原英属十三个殖民地变成了十三个州，因它们已分别继承了英国法，所以成为英国法适用的范围。后来随着英国大法官柯克的<<英国法总论>>和布莱克斯通的<<英国法释义>>等法学著作在美国的出版和销售，英国法的影响越来越大，加之英美使用同一种语言，促使美国全面继受英国法。这种继受内容不仅包括了可操作性的法律原则而且也包含了重程序的法律观念。

２０世纪以后随着行政权的不断扩张，控制行政机关滥用自由裁量权成为各国行政法的中心议题，英美国家开始发挥其法律传统的优势，通过行政程序法律化以控制行政权。但是，英美两国在这个问题上还存在着很大的差异性。英国是一个不成法的国家，有关行政程序的内容主要体现在越权无效和自然公正这二大原则中。越权无效原则附带涉及到部分行政程序的内容，这些内容大致有调查程序、通知程序、公布程序、副署程序、提交审查程序、批准程序和委任程序等。它们主要体现在法院的判例中。自然公正虽然是越权无效原则的补充，但它是英国最基本的程序规则。除非有成文法的规定，行政机关必须遵守。自然公正原则的内容没有恒定性，在运用上充满着灵活性。这种灵活性体现在法院不断制定的判例上。自然公正原则在适用对象上，英国法院曾经引起争议。最初，法院认为，只有行政司法行为才能适用自然公正原则，纯粹的行政行为则不能适用。但行政司法行为与纯粹的行政行为究竟有何区别？英国法院的认识也是不尽一致。第二次世界大战后，英国法院认为，行政机关根据事实和法律作出的没有自由裁量权的行为是司法行为，而行政机关行使自由裁量权的决定则是纯粹的行政行为。至本世纪６０年代，行政自由裁量权的广泛行使对公民的权利所产生的影响日趋严重，英国法院又改变了原有观点。法院认为，只要行政机关作出对公民权利有不利影响的决定就是司法行为，应当适用自然公正原则。后来，法院又进一步发展了这一观点，行政机关作出对公民可期待利益有不利影响的决定也是司法行为。由此在英国对行政机关的决定是否合法形成了如下一个观念：自然公正原则的中心问题不在于公民是否享有某种权利，而是在行政机关行使权力对公民可能产生的不利结果时，需要遵守这一公正的程序。在这种观念影响下，英国高等法院在１９６６年的一个判决中，提出了公平行政的观念。首席法官帕克尔（Parker）认为，不论行政机关的行为属于什么性质，一个良好的行政需要没有偏私，而且行为公平。行政机关一切对公民可能产生的不利影响的权力都要公平行使。这个判决既不说行政行为的性质，也不提自然公正原则，而是提出了公平行政的原则。一般认为，公平行政原则与自然公正原则是相同的原则，只不过前者比后者在适用上更加灵活。[37]

美国继承英国普通法的传统，但在行政程序法制化的问题上却走上了一条与英国不同的发展道路。英国以法院的判例不断地警示行政机关，行政行为应当遵守法律程序；而美国则以联邦<<行政程序法>>来发挥行政程序对行政行为的监控功能。美国这一法律事实一般被认为与其成文宪法传统有关。尽管美国已有了联邦<<行政程序法>>，但是法院的判例依然存在。这些判例不仅对成文法中的模糊语言起着界定作用，而且对成文法的疏漏有着拾遗补缺的功能。当我们通过联邦<<行政程序法>>去研读美国的司法实践时，几乎是无法摆脱司法判例的影响。当代美国行政法学家伯纳德.施瓦茨的<<行政法>>几乎是用司法判例写成的。可以说，在美国行政程序法中，判例所占的地位是不容忽视的。

重视行政程序保障公民权利不受侵害固然英美法系的法律传统，但是，第二次世界大战后，美国行政程序法的判例中逐步出了偏重行政效率的倾向。例如，因用正式程序制定行政规章无法适应社会发展的需要，所以，只要授权法不作禁止，行政机关更愿意用非正式程序来制定行政规章。用正式程序来制定规章迄今不超过二十个。又如，在听证程序中，行政机关掌管着听证进程的主动权，以便尽可能使当事人不重复提出证据，或者提出一些无关紧要的证据。１９５７年哥伦比亚特区上诉法院在一个判决中称：“为了保证听证能够有效迅速地进行，方法不在于排除有参加听证的利害关系人，而在于控制听证的进程，要求所有的参加听证的人不偏离所争论的问题，不提出重复的或无关的证据。”[38]可以这样说，美国行政程序法是在确保程序公平的前提下，也逐渐开始关注行政效率。在这方面，美国可能比英国更容易摆脱法律传统的束缚。

（二）大陆法系

大陆法系是指欧洲大陆各国以罗马法，近代以法国民法典为基础发展而来的法律制度的总称。与英美法律系相比，大陆法系有着更悠久的历史。大陆法系中最古老的部分直接来自公元前六世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法。按现在的一种流行说法，大陆法系国家与英美法系国家相比，前者更重视实体法的规定，相对忽视程序法律。我们认为，这种观点是偏面的。实际上，“在古代罗马最早的时候，法律也曾在实质上是程序法。在那里诉讼程式具有至高无上的重要性。”[39]这种现象不仅在古代罗马社会，在早期的人类社会中，程序确实是相当重要的。在古代社会中，“如此而已被杀者的亲属不肯和解，则由本民族从成员中指派一个或多个报仇者，他负责追踪该杀人犯，直到发现了他并就地将他杀死才算了结。倘若他们完成了这一报仇行为，被报仇一方的民族中任何成员不得有任何理由为此愤愤不平。杀人者既已偿命，公正的要乃得到了满足。”[40]这段表述清晰地说明了这样一个事实，在古代社会中，程序作为约束人们的行为规则已经存在，并发挥着重要的作用。古代罗马推崇法律程序并非某人的特别偏爱所致，可能是当时的社会关系相当简单，不需要更多的实体法去规范。于是，人们将更多的注意力集中在创设法律程序上。到了罗马社会中后期，因社会关系目趋复杂导致罗马法中的实体规范又占据主要地位，诉讼程序又变成具有附属性的功能。罗马法复兴之后，法、德等不少欧洲国家继承了罗马法中重实体轻程序的法律传统。这一史实不能说是大陆法系国家的人们讨厌法律程序。至少有下列因素可以解释这个问题：

１、大陆法系的成文法传统使其习惯法的法律地位不如早期英美法系国家那么引人注目。由于法院在适用成文法过程中并没有遇到多大的因难，而当时罗马法中的法律程序足以使法院对处理各种案件应付自如。所以在大陆法系国家中，不可能产生如英国那样的令状制度，程序先于权利的观念也就无生存的客观基础。“罗马法学家们仅就一桩是否以事实为依据而展开讨论，他们对于案件送到法庭之后的结果不感兴趣。”[41]可见，罗马法学家当时关心的重点是实体法律。当然我们并不能因此而否定罗马法中存在着程序法律的理由。实际上，在<<法学阶梯>>的第４卷中,每个案件都有一个基本的法律程序，只不过在罗马法学家的心目中，法律程序远不如法律实体那么重要而已。形成这种局面的原因也可能是与当时实体法和程序法不分有关。实体法与程序法不分的事实在早期的英国也是存在，英国当时的大法官运用令状制度发展出一套颇有特色的法律程序，并从法律程序的夹缝中流出实体权利规范。罗马的大法官却“通过他们在诉讼中的主导地位，创造新的诉讼方法或诉权，确立与其相适应的实体权利，改变已经不适应社会生活条件的旧的实体规范，从而促成罗马法的不断发展。”[42]由此可见，罗马的大法官是借用诉讼方法达到确立新的实体规范的目的，在这样的法律背景下，法律程序不自觉地降到了次要地位。

２、罗马法复兴以后的欧洲进入了一个理性主义统治的时代。理性主义所注重的就是对知识的必然性和绝对精确性的追求。[43]“自然法的创导者们认为，仅用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，并将它们纳入一部法典中。[44]由此，自十八世纪中叶起，在欧洲大陆各国开始了一场大规模的立法活动，结果产生了<<法国民法典>>（１８０４年）、<<德国民法典>>（１８９６年）和<<瑞士民法典>>（１９０７年）等著名法典。这些法典继受了罗马法的传统，充分反映出当时理性主义的思想，其条文之多，内容之广，实在令后人惊叹不已，其影响是可想而知的。尽管拿破仑也颁布了两部诉讼法，但其从未产生过象民法典那样的影响。大陆法系重实体轻程序的传统可能也与此有关。

３、罗马帝国崩溃以后，欧洲大陆出现了小国林列、战火不断的混乱状态，法律渊源也出现了多元化的趋势。教会法庭适用教会法，行会法庭适用商法，领主法院适用地方习惯法。这种局面直到１５世纪才有所改变。如法国从１５世纪开始到１７８９年资产阶级革命止，在这个过程中，法国通过巩固王权，逐步成为一个在强大的中央集权统治下的、政治上统一的国家。后来拿破仑的统治更进一步强化了中央集权，消除地方中间权力源泉和异己势力，从而使法国的中央集权统治更加稳定。德国则在１８７１年俾斯麦统一德国前，它仍然是一个由王国、公国、候国以及独立的城市国家所组成的松散的邦联。这种现象在其它的欧洲国家也是同样存在的。在这种历史背景下，刚刚建立起来的中央集权国家迫切需要运用行之有效的手段来组织、发展政治、经济建设，力求改变过去那种低效率治理社会的不良现状，加之当时强大的成文法典的影响，人们自然对有损效率的法律程序产生了一种不公正的看法：国家更需要的是实体法中效率，而不是程序法中公平。

现在的问题是，如果我们上述观点成立的话，那么又如何解释二十世纪最早制定行政程序法的国家却却出现在大陆法系国家，而不是重法律程序的英美国家。这确实是一个令人费解的问题。关于大陆法系的国家率先制定行政程序法的原因在本书的第一章已有详尽的阐述。这里我们要进一步说明的是，制定行政程序法并不表明这个国家就有重程序轻实体的法律观念。我们从大陆法系国家已颁布的行政程序法典的内容看，这此法典对法律效率的追求仍然高于法律公平，如有关听证程序的规定，西班牙、奥地利等国家都确立了听证机关在行政程序中的主动地位，以保证听证的效率。而美国联邦<<行政程序法>>对同类问题的规定却体现了另一种法律价值观公平优先。因此，最早制定行政程序法典的国家并不表明这个国家一定重视程序法制建设。

通过上述对两大法系国家历史与现状的比较，现在我们至于可以得到以下几个结论：

１、两大法系国家在行政程序法观念上是有差异的。英美法系国家比较注重行政程序中的公正性，而大陆法系国家则更多的是追求法律程序中的效率，从而在行政程序法的价值取向模式上产生了差异性。

２、大陆法系国家在传统的法律制度中确实存在着重实体轻程序的法律传统，但二十世纪后，由于英美法系国家影响力的不断加强，在行政法领域中，这一法律传统也在逐步发生变化。

３、英美法系因其“自然公正原则”和“正当法律程序”这二法律原则太引人注目，从而使人们相对忽视了二十世纪以来其所进行的大规模的行政实体法创制的事实。可以说，就目前状况而言，英美法系国家是重视行政实体法创制工作的，而不仅仅是行政程序法。

三、中国行政程序法观念

要讨论中国行政程序法观念，应当以中国传统法律文化中的程序法制建设为切口，否则，我们就难于得到以理服人的论断。

关于中国传统法律文化中程序法制建设的问题，一般人总认为是重实体轻程序的法律实用主义在法制建设中占据主导地位。这可能是一个不公允的观点，需要加以修正。从现有的一些历史文献记载看，在中国古代法律中，有关法律程序的规定是相当丰富的，如<<礼记.王制>>中就有关于殷代狱讼审判记载：“成狱辞，史以狱成告于正，正听之；正以狱成告于大司寇，大司寇听之棘木之下；大司寇以狱之成告于王，王命三公参听之；三公以狱之成告于王，王三又(宥),然后制刑。”如果是“疑狱，泛与众共之，众疑赦之，必察大小之比以成之。”[45]这一规定表明了中国上古时期的商殷时代已有了类似于现代社会中的法院审级制度的法律程序规定。在西周时期，国家选拔官吏的程序也是相当完善。据<<通典.选举>>记载，当时选拔一个官吏要经过四个程序：“乡老论士之秀者，升诸司徒曰选士；司徒论选士之秀者，而升诸学曰俊士；既升而不征者曰造士；大乐正论造士之秀者，而升诸司马曰进士。”[46]到战国时期的<<法经>>，其中的“捕法”和“囚法”就是有关刑事诉讼法的规定。自秦、汉、唐律以降，至明、清律，其中都有诉讼程序的法律规定。如按清律，死刑的程序一般要经县、府、省三级审理，由省一级判结后，缮写揭贴１３份,送刑部、大理寺、都察院等有关衙门，同时以题本报皇帝，由内阁票拟交刑部等核议具奏，最后由皇帝勾决。[47]这莫不与上古法律的诉讼程序有密不可分的联系。

中国上古时期注重诉讼程序的规定的史实，与古罗马早期的法律制度颇为相近。以罗马法为传统而发展起来的大陆法系国家形成了与英美法系国家不一致的程序法律观念，是具有各自自身的特点。这一点我们在前面已有充分的论述。在中国秦汉之后，诉讼程序的规定并没有减少，反而随着中国封建社会法制的日益发展而完善。据<<元典章>>、<<事林广记.刑法类.大元通制>>、<<元史.刑法志>>等的记载，<<诉讼>>在元代的法律中已独立成篇。[48]这些有关诉讼程序的法律规定，对西方学术界的某些成见提出了挑战，它表明，“中国古代很重视程序的完整性。”[49]但是，如此完整的诉讼程序是否已经发挥了现代意义上的程序功能呢？回答是否定的。究其原因，这与孔子的“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”[50]这一思想发源的中国传统法律文化的价值取向无诉有着密不可分的联系。

自秦汉以降，儒家思想占据了社会意识形态的统治地位。儒家所创导的“礼”成为人们行为的基本准则。它在诉讼程序中所产生的影响也是很大的，如孔子所倡导的“父子相隐”的诉讼原则就是一个例证。在如何达到无诉的社会境界的方法上，有这者认为认为：“中国封建社会的正统法律礼法结合、德主刑辅就是传统中国追求实现无讼的基本模式。”[51]由此,我们可以发现,在中国封建社会中,一方面在不断完善、丰富诉讼程序的法律规定，另一方面却又刻意去营造一个无诉的社会环境。这是一个令人费解的悖论。

要解释这个悖论，恐怕要从诉讼程序的价值取向上找些依据材料。中国古代法律程序的价值取向是什么？我们认为是维护权力而不是权利。由此可以解释，中国封建社会统治者创造完整的诉讼法律程序的目的，在于维护以君权为核心的国家权力。通过宣传“无诉”的法观念，号召臣民放弃诉讼权利，以减弱社会权利对国家权力的监控。这一思想与法家的治国方略是相同的，因为“法家的哲学也不主张某种正规化的程序，以使普遍民众可以通过这种程序针对滥用权力的行为寻求有效有救济或亲身参与政府管理的过程。”[52]西方法学界也有学者认为,中国封建社会的“法律程序旨在保护国家而不是作为个人的臣民。”[53]日本法学家滋贺秀三在分析我国审判程序时指出：“审判程序的限制性也是以官僚机构内部纪形式出现的，程序的遵守不是由于当事人能够对违法的过程提出效力瑕疵的异议，而是通过上司对违法官僚的惩戒处分来保障，人民仅仅止于接受其反射性的利益。”[54]因此，季卫东先生对中国传统法律中程序法制作了如下十分精辟的评论：“从总体上看，我国传统法律之中的形式主义要素十分稀薄。这种属性妨碍了程序法的发展是不言而喻的。反过来，程序的不合理又会限制实体法的生成和进化的机制。而实体法的疏简没有诱导法律解释技术的发达，相反形成了正当化作业的法外指向，进一步压抑了程序的分化。这是一种恶性循环。”[55]可以说，正是这一恶性循环，使中国封建社会中的程序法律丧失限制君权恣意的功能，

１９世纪中叶起，随着西方法律文化在中国的广泛传播，导致了它与中国的传统法律文化之间发生了激烈的碰撞，从而启动了中国法制现代化的这一巨大有的社会工程。在世界法制史上，我们可以看到，在任何国家的法制现代化的进程中，法律程序的现代化是相当重要的。“历史上法制的实质性的进步往往是通过程序体系的发达和合理化才落实的，而现代社会中各种利益集团互较长短的多元格局更需要通过程序去折冲樽俎。现代市场经济的成功决窍是优化选择机制的形成，公正合理的法律程序正是改善选择的条件和效果的有力工具。”[56]值得我们反思的是，自清未开始的中国法制现代化，为什么不得不抛弃具有数千年传统法律制度而转向移借西方法律制度，而西方法制现代化却从未割断与古代法律制度的联系，甚至以古代法律制度作为法制现代化的基础。这不能不将其原因归咎于中国传统法律程序的价值取向。因为，中国传统的法律程序规定尽管丰富，但其价值取向却与法制现代化的目标背道而驰。

１９４９年１０月中华人民共和国成立以后，就以彻底割断与旧法制的联系作为法制现代化的契机。[57]同时移入前苏联的法律制度和法学理论。现在看来，这一选择也并不是完满的。在以后的三十年中，中国似乎并没有真正着手进行法制现代化的工作，不仅没有建立起一个现代社会最起码的法律体系，而且也没有真正厉行过法治，极大多数法学家成为革命的对象，法学理论被充满着血腥风暴的政治斗争学说所代替。所以，社会民众，包括国家机关工作人员的法律意识普遍淡薄。由此可见，在一个行政权力无限扩张而又欠缺制约力量的计划经济体制下的中国，是不可能发展出一个具有现代意义的行政法律制度，即使有这种法律制度，这也往往是维护权力的一种工具。

５０年代初，国家制定了<<关于劳动争议解决程序的规定>>、<<政务院关于处理人民来信和接待人民工作的决定>>等行政法律文件，其中规定了有关行政程序的内容。但这些规定的内容往往是偏重于行政权如何行使，程序相对人有多少实质性的权利则往往不得而知；即使有些程序性的权利规定，但在现实生活中能否实现往往又取决于经办人的态度、责任感，且这种程序性权利并受法院的保护。同时，法学理论界对行政程序知之甚少，因而常常将法律程序等同于诉讼程序，似乎除了法院的诉讼程序法以外，不可能还有其它什么程序法。[58]

１９８２年宪法颁布，标志着中国法制现代化开始了一个新的里程。宪法中的不少规定都可以成为行政程序立法依据，如“一切国家机关和国家机关工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”的规定，应是设立行政程序的听证制度的宪法依据。又如，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”的规定，应是设立行政程序中参与原则和公开原则的宪法依据。但是这些宪政思想的精髓并没有在后来国家制定的行政法律、法规和规章中得到充分的体现，如<<行政法规制定程序暂行条例>>基本上属于行政机关内部工作规程，它没有为公众提供一个参与的机会，无法将公众的意愿和要求在所制定的行政法规中体现出来，更不用说建立现代行政程序的听证制度。在<<盐业行政执法办法>>、<<违反水法规行政处罚程序暂行规定>>和<<中华人民共和国国境卫生检疫行政处罚程序规则>>等规章中，除了规定表明身份等具体制度外，很少有行政相对人程序权利的规定。至于目前一些行政机关建立的“二公开一监督”的办事制度，似乎是一种公开、民主的行政程序制度，其实不然，因为它对违反者并不追究法律责任，更重要的是公民对于违反者的投诉也无法律保障，况且，行政机关随时可以收回这一办事制度。从本质上讲，它仍旧是以维护行政权为核心的一项制度，是民本思想的一种体现。另外，尽管我国现行行政诉讼法已规定了具体行政行为违反法定程序的，应当撤销。但在司法实践中，对此种违法的具体行政行为给予撤销的并不多见。行政机关违反法定程序实施具体行政行为而受到法律追究的情况并不多见，不按法定程序办事已成为我国行政事务中的一个恶习。“不给好处不办事，给了好处乱办事。”社会不正之风，政府腐败现象莫不与此有关。

我国进行行政法制建设的国情确实不同于西方国家。西方国家的现代行政法制旨在控制行政权的日益扩张，大陆法系国家在设定法律控制行政权的过程中，兼顾了行政权的效率。而我国在进行现代行政法制建设之初，就面临着强大的行政权，需要我们用行政法去控制它，但反控制的力量是相当强大的。这种状况是由当年计划经济体制所造成的，而目前我们在设立行政权运作的程序上，又无法摆脱中国传统法律程序价值取向的影响。由此形成了一个与现代法治价值不尽合拍的行政程序法观念：即将行政程序视为维护行政权力，限制公民权利的一种手段。不消除这种法观念，中国不可能建立起具有现代意义的行政程序法律制度，即使颁布了“行政程序法”，其实效也不会令人满意的，最终可能沦为某种意义上的装饰品。１９９６年３月１７日<<中华人民共和国行政处罚>>的颁布，多少改变了一点目前我国行政程序立法的现状和行政程序法观念，但与行政法治的价值目标还相距甚远。[59]

[1](台)行政院研究发展考核委员会编印：<<各国行政程序法比较研究>>，第1页。

[2]台湾学者罗传贤将行政程序法的思想渊源归纳为民主参与原理、权力分立与授权原理、法治原理、自然公正原理和司法审查原理。参见罗传贤著：<<行政程序法基础理论>>，台湾五南图书出版公司，第2948页。

[3]参见<<罗斯福选集>>，商务印书馆1982年版，第285页。

[4]参见罗素：<<为什么人我不是基督教徒>>，第136137页。

[5](丹麦)福尔默．威斯蒂主编：<<北欧式的民主>>，中国社会科学出版社1990年版，第3页，

[6]中国美国史研究会和江西美国史研究中心编：<<奴役与自由：美国的悖论>>，贵州人民出版社1993年版，第1页。

[7](英)戴维．M．沃克：<<牛津法律大辞典>>，光明日报出版社1989年，第252页。

[8]吴家麟主编：<<宪法学>>，群众出版社1985年版，第27页。

[9]参见(法)米希尔．克罗齐，(美)塞缪尔．亨廷顿著：<<民主的危机>>，求是出版社1989年版。

[10]亚里斯多德著：<<政治学>>，商务印书馆1983年版，第199页。

[11]洛克著：<<政府论>>(下篇)，商务印书馆1982年版，第86页。

[12]孟德斯鸠著：<<论法的精神>>，商务印书馆1982年版，第156页。

[13]王人博等著：<<法治论>>，山东人民出版社1989年版，第5253页。

[14](英)罗杰.科特威尔著，潘大松等译：<<法律社会学导论>>，华夏出版社1989年版，第184页。

[15]王人博等著：<<法治论>>，山东人民出版社1989年版，第131页。

[16]龚祥瑞著：<<比较宪法与行政法>>，法律出版社1985年版，第77页。

[17](美)伯纳德．施瓦茨著，徐炳译：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第6页。

[18]王名杨著：<<美国行政法>>，中国法制出版社1995年版，第292293页。

[19]James Hart,An Introduction To Administrative Law With Selected cases (New Yrok:F.S.Crafts & Co,1946) PP154155.

[20]王名杨著：<<英国行政法>>，中国政法在学出版社1987年版，第109页。

[21]王名杨著：<<法国行政法>>，中国政法大学出版社1989版，第138页。

[22](台)张剑寒等著：<<行政制裁制度>>，第179页。

[23]王名杨著：<<英国行政法>> ，中国政法在学出版社1987年版，第137页。

[24](台)荆知仁著：<<美国宪法与宪政>> ，三民书局印行，第78页

[25](法)勒内．维德著：<<当代主要法律体系>>，上海译文出版社1984年版，第300页。

[26](英)彼得．斯坦等著：<<西方社会的法律价值>>，中国人民大学出版社1990年版，第97页。

[27](日)手岛孝著，赵伦秀译：<<行政听证之法理>>，<<宪政思潮>>第23期。

[28](台)罗传贤著：<<行政程序法基础理论>>，五南图书出版公司，第47页。

[29](英)彼得．斯坦等著：<<西方社会的法律价值>>，中国人民公安大学出版社1990年版，第98页。

[30]王名杨著：<<英国行政法>>，中国政法大学出版社1987年版，第153页。

[31](法)勒内．维德著：<<当代主要法律体系>>，上海译文出版社1984年版，第27页。

[32](美)格伦顿等著：<<比较法律传统>>，中国政法大学出版社1993年版，第93页

[33](法)勒内．达维德著：<<当代主要法律体系>>，上海译文出版社1984年版，第300页。

[34](日)早川武夫著：<<外国法>>，吉林人民出版社1984年版，第9页。

[35](德)K．茨威格特等著：<<比较法总论>>，贵州人民出版社1992年版，第352页。

[36](法)勒内．达维德著：<<当代主要法律体系>>，上海人民出版社1984年版，第319页。

[37]王名杨著：<<英国行政法>>，中国政法大学出版社1987年版，第155157页。

[38王名杨著：<<美国行政法>>，中国法制出版社1995年版，第425页。

[39(法)勒内．达维德著：<<当代主要法律体系>>，上海人民出版社1984年，第55页。

[40]美)摩尔根著：<<古代社会>>(上)，商务印书馆1977年，第75页。

[41](美)艾伦．沃森著：<<民法法系的演变及形成>>，中国政法大学出版社1992年版，第20页。

[42]周著：<<罗马法原论>>，商务印书馆1994年，第856页。

[43]陈宣良著：<<理性主义>>，四川人民出版社1988年版，第19页。

[44](美)E．博登海默著：<<法理学法哲学及其方法>>，华夏出版社1987年，第67页。

[45]张晋藩著：<<中国法制史>>，群众出版社1985年版，第27页。

[46]张晋藩著：<<中国法制史>>，中国政法大学出版社1991年版，第17页。

[47]茅海建著：<<天朝的崩溃>>，三联书店1995年版，第92页

[48]公丕祥著：<<法律文化的冲突与融合>>，中国广播电视出版社1993年版，第392页。

[49](美)高道蕴编：<<美国学者论中国法律传统>>，中国政法大学出版社1994年版，第10页。

[50]<<论语．颜渊>>

[51]张中秋著：<<中西法律文化比较研究>>，南京大学出版社1991年版，第333页。

[52](美)安守廉：<<不可思议的西方?昂格尔运用与误用中国历史的含义>>，<<比较法研究>>1993年第2期。

[53](美)高道蕴编：<<美国学者论中国法律传统>>，中国政法大学出版社1994年版，第1011页。

[54]转引自季卫东：<<程序比较论>>，<<比较法研究>>1993年，第2期。

[55]季卫东：<<程序比较论>>，<<比较法研究>>1993年第2期。

[56]季卫东：<<当前法制建设中几个关健问题>>，<<中国法学>>1993年，第5期。

[57]参见1949年中共中央发布的<<关于废除国民党六法全书与确立解放区司法原则的指示>>。

[58]参见<<中国大百科全书．法学>>，第80页。

[59]根据<<中华人民共和国行政处罚法>>第42条第2款规定，行政拘留不适用本法所规定的听证程序，这是难于理解的，况且，即使该法的有些规定比较科学，但还要看其在现实社会中运行的实效。