第一章行政权的程序意义

一、现代行政权的核心：自由裁量权

行政权(Executive Powrr)以其特有的社会表现形态伴随着人类社会，而人类社会的文明进步则须臾离不开行政权不断运动，这一点已为今天人们所确认的大量事实充分证明。没有行政权的作用，人类社会就难以获得发展。因为，人类社会的发展必须有一个以稳定的社会关系为核心的社会基础，任何动荡不定的社会关系只会促使社会的全面倒退，甚至崩溃。而行政权在稳定社会关系方面的功能是其他任何权力所无法替代的。

（一）前资本主义社会中的行政权

始初的人类社会中行政权作为一种社会表现形态并不引人注目，以至于有学者认为：“前资本主义时代只有君权，没有行政权。”[1]这种观点值得商榷。我们认为，在前资本主义社会以前(除原始社会外)，虽然曾有一度辉煌的奴隶制民主制度存在于地中海沿岸，但君主专制政体依然是那个社会时期的主要的，或者说是根本性的，不可动摇的政权组织形式。这种君主专制政体的基本特征是“天下之事无大小，皆决于上。”[2]国家的立法、行政、司法诸权力都集中于君主（十三世纪后的英国因<<自由大宪章>>的实施，释淡了英国君主集权的色彩），君主的权力至高无上。由此可见，在前资本主义社会中，行政权作为一种社会现象，它是客观存在的，只不过被庞然大物般的君权所包容而无法凸现于社会，以使人们忽视了它的存在与作用。

这一时期的国家行政权无论在内容上还是在形式上具有其自已历史阶段性的特点：

１、因君主专制集权导致行政权与立法权和司法权边际界线不明晰。这一点在古东方亚细亚社会中表现最为明显，即君主行使着合行政、立法、司法为一权的君权，官吏行使着行政、司法二权的治权。无论是君主还是官吏，他是无法辩析其行使每一项权力的性质，实际上也不要求其有这一辩析能力。君主替天行道，官吏效忠朝庭。这是他们行使君权或治权的基本指导思想。因此，不将行政权从诸权力中分解出来，不影响君主和官吏通过君权与治权来实现对当时社会正常秩序的维护与控制。

２、国家行政权的全部内容是君主对官吏的监控和官吏对社会的管理。在前资本主义社会中是否存在着行政法，这是一个有争议的论题，我们这里暂且不论，但有一点是可以肯定的，在前资本主义社会中，行政权内容是单向运作的，行政权居高对社会实行全面的监控，而社会对行政权的制约力量相当微弱甚至没有任何制约作用。在全面倡导“礼治”的古代中国社会，行政权实质上已被礼治化了。行政权从某种意义上已经发生了质变。所以，有中国学者将这一时期规定行政权的法律称之为“管理法”或“官制法”是有一定道理的。[3]

３、没有现代意义上的行政法律程序规范行政权的运作。在资本主义社会以前的行政权内容和本质决定了现代意义的行政法律程序规范没有存在的社会现实基础。因为，现代意义的法律程序的基本宗旨是制约行政权，而君权中的行政权在其与社会之间的关系中并不需要这种制约机制，保持恣意与任性的行政权更加适应当时的社会管理需要。当然，我们也承认，在君主与官吏之间的权力关系中，确实也存在某些行政程序性的法律规范，但它们本质上是控制官吏的一种陈式，与现代社会中的行政程序法律规范大异其趣。

（二）自由资本主义社会中的行政权

人类进入资本主义社会之后，行政权因资产阶级思想家提出的分权理论的影响而产生重大质变。行政权开始与其他权力混合状态中分离出来，并独立地发挥其应有的作用。尽管我们现在公认分权理论体系的倡导者是资产阶级的思想家，但我们不该忘却亚里斯多德和波里比阿的分权理论与古希腊和古罗马的分权实践。亚里斯多德的分权理论，一方面师承了柏拉图的哲学理论，在柏拉图的思想体系中，他不仅把分工原理看作是国家存在的基础，而且提出了国家应当有治国、护国和生产的三个阶级；另一方面，古希腊几百个城邦国家的分权实践，成为亚里斯多德提出分权理论的社会基础。“一切政体都有三全要素．．．．．．三者之一为有关城邦一般公务的谘事机能（部分）；其二为行政机能部分行政机能有哪些职司，所主管的是哪些事，以及他们怎样选任，这些问题都须一一论及；其三为审判（司法）机能。”[4]这是人类历史上最早的分权理论。这一分权理论后为古罗马史学家波里比阿所继承，并在其名著<<罗马史>>中作了进一步的阐述。这一时期国家行政权是由执政官所操纵，是执行民众大会意志的工具。

１６８８年，英国“光荣革命”确立了资产阶级君主立宪政体。１６８９年和１６９０年英国著名思想家约翰．洛克（JoheLcke，１６３２１７０４年）接连发表了<<政府论>>上下篇，提出了立法权、行政权和联盟权的三权分立思想。１７４８年，法国著名思想孟德斯鸠（Montesqnieu，１６８９１７５５年）发表了<<论法的精神>>，将国家权力划分为立法权、行政权和司法权，并论述了这三种权力的关系。这一分权理论至此已基本成熟，并成为以后资产阶级国家构造政体的基本指导思想和理论依据。从此，在国家权力关系中，行政权开始独立于其它诸权力，在国家政治、经济、文化领域中发挥其应有的作用。

这一时期的行政权有以下特点：

１、弱小的行政权。封建社会君主专制独裁统治的恶果，使新生的资产阶级对行政权倍加警惕。以竟争为核心的放任性市场经济，不允许行政权对其活动横加于涉。人们评加政府的标准是“管得最少的政府是最好的政府”。相比之下，由资产阶级所控制的议会立法权却高踞于行政权和司法权之上，“议会除了不能将女人变成男人，女人变成男人外，它什么都可以做到。”这一权力格局形成的原因主要是，当时的资产阶级认为议会担负着制定宪法和法律这一关系到国家前途命运的重要使命，而行政机关仅仅是法律的执行机关；只要在立法中保证体现出资产阶级的利益要求，并通过议会的监督权制约行政权，就能在现实生活中实现资产阶级的利益要求。

２、行政权自由裁量成份稀少。形成这一行政自由裁量权状况的原因是，首先，行政管理事务较少，如英国在１９世纪只有内政、财政、外交、陆军、海军和司法等几个行使国王特权的职能部门。据１８５１年统计，英国政府工作人员总共不过四万人。[5]但就这几个部门的工作人员就可以应付当时英国的行政管理事务。行政机关如何管理行政理务，立法机关认为它完全可以作出详尽的规定，不必给行政机关自由裁量权。其次，资产阶级在反对封建专制统治过程中提出的法治原则，对行政机关要求其依法行政，即严格依据议会制定的法律行使行政权。为防止行政专制，议会在制定的法律中一般不会轻易授予行政机关自由裁量权。

３、注重行政权的实体合法性，缺乏行政程序法律规范的约束。封建专制统治下君权的恣意和任性，使资产阶级对其统治的行政权加强了防范措施，其根本内容在于要求行政机关在行使行政权时，必须有议会制定的法律依据，否则，其行为便是违法行政。而且当时的法院实施司法审查的重心也是在行政权是否有实体合法的依据。

（三）现行社会中的行政权

二十世纪以后，行政权的扩张成为一种无法抑制的趋势，致使议会和行政机关不得不通过扩张行政权来迎合这种社会发展的客观需要。行政权扩张主要通过以下几个方面来实现：

１、行政权对社会的影响从消极转为积极。路易．享金曾指出：“宪法告诉政府不要做什么，而不是它必须做什么。宪法制定者认为，政府的目的是充当警察和卫士，而不是提供衣食住行。”[6] 但是，如果二十世纪以后行政权机关仍然格守“守夜人”的职责，显然已无法适应社会的发展的需要。几百年的自由经济发展，一方面促进了社会的繁荣和进步。另一方面也造成了失业、贫穷、疾病、住房、卫生、环境等诸多的社会问题。这些社会问题严重困绕着社会发展。于是，各国政府纷纷提出干涉社会经济发展的纲领。行政机关对社会经济的干涉，势必增加了配给、许可、监控、税务、金融、救济等行政事务，从而引发了行政机关和国家公务员数量的增加。凯恩斯主义的影响，也促使行政机关运用行政权积极干涉社会的各种关系。

２、委任立法的出现。在传统的法学理论上，行政权仅仅是议会制定法律的工具，它是不能制定任何规范的。但是，二十世纪以后，议会开始对自已能及时、有效地制定法律以适应社会发展的需要的立法活动不能象以前那么充满信心。于是，它开始了大规模的向行政机关委任立法的活动。为什么出现这种现象呢？王名杨教授认为：（1）议会的时间不够；（2）法律的技术性强，使议会没有能力，也不适宜于考虑技术细节，不能不授权行政机关制定法规补充；（3）法律需要灵活性，有些问题只能作一些原则性的规定后，再授权行政机关依据实际情况作具体规定；（4）在紧急情况或战争时期，政府需要扩大权力以应付各种情况，法律不得不授权行政机关用行政管理法规定很多事情；（5）对某些新问题为了取得经验，法律授权行政机关制定条例，待积累经验后再制定法律。[7]

３、行政权延伸到司法领域，从而形成了行政司法权。在传统的法学理论上，行政权是不能染指司法领域的；司法权也不能对行政权说三道四。法国在１７９０年８月制宪会议上颁布的一部法律中规定：“司法职能和行政职能不同，现在和将来永远分离，法官不得以任何方式于扰行政机关的活动，也不能因其职务上的原因，将行政官员传唤到庭，违者以渎职罪论。”[8]但这种情况到二十世纪以后已开始改变。首先，法院所面临的许多纠纷涉及到行政领域中技术性问题，法官自身的知识结构决定其无法胜任解决所有纠纷的重任。其次，从容不迫的法院诉讼程序与行政效率之间的矛盾日趋尖锐，导致行政机关另辟解决行政纠纷的途径。英国的行政裁判所（Iribunal）和美国的独立管理机构（Independent Regulatory Angency）标志着行政权正式介入司法领域，与法官共同承担解决行政纠纷的职责。

行政权的扩张在中国目前也同样存在。二十世纪的中国选择了市场经济作为走同向现代化的契机，顺应了社会发展的基本规律。在中国从计划经济体制向市场经济体制逐步转变的过程中，各种社会改革模式都取政府指导型，因而行政权的作用非常引人注目。目前中国社会中的行政权已经拥有了行政立法权和行政司法权。对于我们来说，现在的问题是，如何从法律上、制度上等诸方面规范行政权，确保其在市场经济发展中发挥积极作用。

行政权扩张的一个重要结果是行政权在内容上发生重大变化，即行政权基本内容从羁束行政转变为自由裁量；自由裁量权构成了现代行政权的核心。自由裁量权是行政机关依据赋予其权力的法律、法规所确定的法律目的、精神、原则、范围和行政合理的法治原则，基于客观实际情况自行决定行政行为的权力。由此可见，自由裁量权在其本质上可以说是一种“自由权力，”只要客观上不逾出法定的界线，一般是不会受到司法机关的指责。

从我国目前立法看，自由裁量权主要表现在以下几个方面：（1）法律.法规只规定明确的范围和幅度，由行政机关依据实际情况作也出最佳选择。如<<中华人民共和国税收征收管理法>>第３７条规定：“纳税人有下列行为之一的，由税务机关责令限期改正,逾期不改正的，可以处二千元以下的罚款；情节严重的，处以二千元以下的罚款。”这里对税务机关的罚款幅度作了具体的规定，由税务机关依据实际情况自行决定。（2）虽有法律、法规规定，但没有明确规定的范围和幅度，或者规定内容过分简单，行政机关依据其职权范围，在不违反宪法、法律的前提下作出适当处理。如<<中华人民共和国土地管理法>>第４４条规定：“乡(镇)村企业末经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，责令退还非法占用的土地，限制拆除或者没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。”依据此规定，土地管理机关是否罚款，罚多少，都由其自行决定。（3）在紧急情况下，允许行政机关为保护公共利益或者其他私人利益，依据其职权作出适当性处理。如<<中华人民共和国治安管理处罚条例>>第１２条规定：“醉酒的人在醉洒状态中，对本人有危险或者对他人的安全在威协的，应将其约束到酒醒。”在这种情况下，公安机关如何约束醉酒的人，在方式上完全由公安机关自行决定。

行政机关行使自由裁量权，如果仅仅依赖于政府官员的主观判断，个人好恶与偏见，那么，自由裁量权很可能质变为专横的、不可捉模的权力，从而偏离设定自由裁量权的法律目的。在实际生活中，这种现象却是无法避免的。因为作为行使自由裁量权的政府官员个人本身充满着多动的情感，无论他有多么强烈的自律能力，都不能保证他在每次行使自由裁量权的过程中不渗入一点私心杂念，况且在任命政府官员时，我们无法将这种自律能力作为选择的标准。因此，当立法者为行政机关设定自由裁量权时，对自由裁量权可能会造成的后果就应当有一个清醒的认识。

二、控制自由裁量权的方法选择：程序机制

既然行政自由裁量权有可能产生立法者所不愿看到的危害后果，但在实践中又无法避免这种危害结果的产生，那么，必须设法对行政自由裁量权加以法律控制。

控制行政自由裁量权实质上是控制行政机关滥用自由裁量权。滥用自由裁量权因其本身内容上的复杂性使人们客观上难以确立一个统一标准。尽管滥用自由裁量权诉讼是各国行政诉讼的种类之一，但各国对其认定的标准却不尽相同。

英国法律认为，权力滥用的行为看起来好象在权力范围内，其实质也是越权行为。因为所有权力只能正当行使，才符合授权法的原旨，不正当地行使的权力就不在法律的范围内；我们不能设想议会会同意授权行政机关以不正当的目的行使权力。根据英国法院的判例，权力滥用主要有：（1）不符合法律规定的目的。这是指行政行为的目的不符合其所依据的法律所规定的目的。不符合法律规定的目的虽然是越权，不一定出于不良的动机。行政行为只要不符法律的目的，即使基于善意的动机，也是越权行为；（2）不相关的考虑。行政机关作出行政行为时考虑了不应当考虑的事情，或者不考虑应当考虑的事情，也构成权力滥用权力。但是，法院在审查行政机关决定是否有不相关的考虑时，主要根据对法律的解释而定。法院并不认为任何不相关的考虑都是权力滥用，只在两种情况下才构成权力滥用：其一，行政机关所考虑的事情完全为法律所没有料到，因此超过法定权力范围之外；其二，行政机关所没有考虑的事情是法律所明示或默示要求行政机关考虑的事情。（3）不合理的决定。行政机关的权力必须合理地使用，否则就是滥用权力。评定其合理的客观标准是：行政机关的决定只能在任何具有一般理智的人都不会采取时，才是不合理的决定。即行政机关的决定如此荒谬，以致任何有一般意识的人都不认为行政机关在正当地行使权力，这样的决定才是不合理的权力滥用。[9]

法国行政法院通过判例形式发展了一个越权之诉的理由，即权力滥用。在法国行政法理论中，权力滥用表现为：（1）行政机关行使权力不是出于公共利益，而是出于私人利益或者所属团体的利益，但是，行政机关在公共利益和私人利益支配下实施的行政权力，不能认为是滥用权力；（2）行政机关行使权力的目的符合公共利益，但不符法律授予这种权力的特别目的；（3）程序滥用，即行政机关利用某种程序，达到另一种比较困难或者效力较低的程序所要达到的目的。[10]

美国在法律上并没有规定滥用自由裁量权的情形，法院有关滥用自由裁量权的判例也不多。联邦最高法院有关认定滥用自由裁量权的标准的判例主要有１９７１年的公民保护奥弗顿公园诉沃尔普案和１９８３年的美国机动车制造商协会诉州农业互助汽车保险公司案。下级法院和学术界将联邦最高法院的抽象标准归纳为以下几个方面的具体表现：（1）不正当的目的。即行政机关行使自由裁量权，表面上在其权限范围以内，如果不符合法律所规定的目的，或追求不正当的目的时，是明显的滥用自由裁量权。（2）忽视相关的因素。相关因素上指法律规定应当考虑或者不应当考虑的因素。行政机关的事实裁定或者其他决定，不考虑法律规定应当考虑的因素或者考虑了法律不需要考虑的因素，是专横和任性的表现。（3）不遵守自已的先例和诺言。行政机关对于相同的问题必须作出相同的处理，否则就是办事不公平。对于先例行政机关不能随心所欲地改变，如行政机关要改变自已的先例，必须说明改变的理由，没有任何理由而不遵守自已的先例，也是专横和任性的表现。（4）显失公平的严厉制裁。（5）不合理的迟延。行政机关的决定，有法律规定期间的，应当在法定期间内作出。法律没有规定期间的，不等于行政机关可以无限制地迟延，而应当在合理的期间内采取行动，否则构成权力滥用。[11]

德国没有上述三国那么样是以越权无效之法理取得对自由裁量权的司法审查权，而是依据１９６０年<<行政法院法>>的具体条款作为控制自由裁量权的理由[12]。有些国家认为滥用职权可存在于各种行政行为中，但德国则认为滥用职权只能是滥用自由裁量权。德国行政法理论将滥用自由裁量权的表现形式归结为以下几种情形：（1）违反合理原则。这个原则具体是指违反：其一，适当性原则。它是指行政机关在实施行政行为时，应选择最适合于实现行政目的的方法；其二，必要性原则。它是指行政机关对于若干个都能达到行政目的的方法，应选择对行政相对人损害最少的方法；其三，比例原则。它是指行政机关在实施一种行政行为时，应适当地平衡行政相对人的损害与社会得益之间的关系。（2）不正确的目的。它是指行政机关所采用的各种行政手段不符合授权法的目的。德国行政法理论认为，任何为了一个与授权法不同的目的所行使的行政权力都是违法的。（3）不相关的因素。德国行政法理论与普通法一样，认为如果一项行政决定是依据不相关的因素作出的，或者行政决定的作出没有考虑应该考虑的因素,都是违法的。（4）违反客观性。德国法律要求，所有行政决定都必须以客观因素为基础，不得主观地作出行政决定；如以私仇和友谊等为目的作出的行政决定，即为违法。（5）违反平等对等待原则。它指以下二种情况：其一，行政机关对情况相同的行政相对人没有平等待；其二，违反常规、反复无常。[13]

我国对滥用自由裁量权的表现形式没有具体的法律规定，现行行政诉讼法中的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”的规定是相当原则的。有学者将我国行政管理过程中的滥用自由裁量权的表现形式归纳为：（1）考虑不相关的因素。它表现为行政机关及其工作人员作出实施某种行为决定和选择某种行为方式是为了给个人或本单位带来某种经济利益或某种好处，或者是为了挟嫌报复，打击与自已有隙的人，或者是为了表现其才能、政绩，以邀功请赏，或者是为了满足自已的一时兴趣、欲望等。（2）不考虑相关的因素。它表现为行政机关及其工作人员在作出决定时，对各种情况全然不加于考虑，凭“想当然”办事，主观臆断，将自由裁量权变成了胡乱裁量，变成了主观武断。（3）对弹性的法律用语任意作扩大或缩小的解释。行政机关解释弹性的法律用语，必须根据法律法规的目的，整个法律法规的内容以及社会公认的基本规则。如果行政机关对弹性的法律用语进行解释时不受上述标准的限制而任意作扩大或缩小解释，法律法规就会变成行政机关手中一种捉摸不定的东西。（4）在法定范围、幅度内作显失公正的选择。（5）反复无常。在法律法规没有明确的规定时，根据行政法法理，行政机关因一定条件的变化也可以自行改变或者撤销自已原已作出的行政行为。但是这种改变应当有正当的理由，并遵循适当的程序。否则，即构成“反复无常”，属于对自由裁量权的滥用。（6）故意拖延。对某些应当紧急处理的事项故意压后处理，应当及时办理的事项故意拖延，同样构成滥用自由裁量权。[14]这一概括应当说是比较全面的、科学的。

行政机关行使自由裁量权产生的消极后果滥用自由裁量权促使人们开始寻找控制自由裁量权的有效手段，以确保行政机关行使自由裁量权符合立法目的。

我们知道，国家立法机关迫于客观需求而授予行政机关自由裁量权。但国家立法机关的性质决定了其无法胜任采取必在的手段，以有效地控制行政机关的自由裁量权；行政机关官员的自律能力能够自我克制滥用自由裁量权非常令人怀疑。于是，人们将信任的目光转向司法权关。

在几个世纪以前，英国大法官柯克（Edward Coke）就曾经指出：“如我们说由某当局在其自由裁量权之内做某事的时候自由裁权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事，．．．．．．根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事.自由裁量权不应当是专横的，含糊不清的、捉模不定的权力，而是法定的，有一定之规的权力。”“因为自由裁量权是一种明辨真与假，对与错的艺术和判断力。”美国伯纳德.施瓦茨教授认为：“英美法院之所以有权命令合理地行使自由裁量权，都导源于这个渊源。”[15]在大陆法系国家中，法国由于历史原因设立了专门的行政法院，即由设在行政机关系统内部的行政法院行使对行政机关的司法审查权。因此,法国行政诉讼的特点是，行政案件不普通法院的管辖，而是在普通法院之外，建立独立的行政审查制度。但是，无论是大陆法系的行政法院，还是英美法系的普通法院，始初在对行政机关的行政行为进行司法审查时，一般都不涉到自由裁量权的问题。行政行为适当与否被看成是属于行政机关的自由裁量权范围，行政行为在法定范围内如何作出应当由行政机关自主决定。法院的作用仅仅是审查行政机关的行政行为的合法性。因为，依据传统的法学理论，司法权对行政权的监控本身涉嫌司法权干涉行政权的问题。所以，法官对行政自由裁量权一般表现出相当谨慎和克制的态度，以免引起社会的指责。

２０世纪以后行政机关开始拥有并行使大量的行政自由裁量权，一方面行政机关运用自由裁量权解决了许多新近社会所出现的问题，但另一方面行政机关滥用自由裁量权的现象也引起了信仰法治的人们的不安。如何控制自由裁量权成为２０世纪法治社会的一个中心议题。作为肩负推行法治重任的法院成了人们的希望所在。正如英国上诉法院院长丹宁勋爵所说：“二十世纪的法院面临的重大问题一直是：在权力日益增长的年代，法律如何对付滥用权力或误用权力的局面。”[16]在这样的社会背景下，不少国家的司法审查权便将自由裁量权也纳入司法审查的范围，以期修正行政自由裁量权的不良运作。法国在这方面的成就最为引人注目。在２０世纪中叶，法国的行政法院就在越权之诉中，除原有的无权限和形式缺陷外，又新增加一个理由，即行政机关的决定出于权力滥用，也可以成为行政法院撤销行政决定的理由。[17]权力滥用是指行政机关的决定虽然在其权限范围内，但这种行政行为不符合授予这种权力的法律目的。到了２０世纪后，权力滥用作为法国行政法院的越权之诉的理由之一，在行政诉讼中被广泛运用，取得了良好的社会效果。“英语国家之所以如此高度评价法国行政法院的原因之一就是，法国行政法发展了滥用权力的概念，由国家委员会领导的法国行政法院一直复审滥用自由裁量权的行为。”[18]

然而，通过行政诉讼中的司法审查权对行政自由裁量权进行法律控制，事实上并没有彻底解决实际问题。这种事后法律控制虽然可以对滥用自由裁量权进行一定的补救，但它难于对滥用自由裁量权进行预防性的控制。于是，人们开始在行政自由裁量权行使之初和过程中寻找法律控制的基点。人们发现，在控制自由裁量权方面，实体法律一旦授予行政机关自由裁量权之后，其本身是无法控制自由裁量权不被滥用。因为，行政机关行使自由裁量权时，只要具备实体法律的依据，它就会被认为有了合法行政的前提和基础。所以，通过健全规范行政自由裁量权的法律程序，在行政自由裁量权行使始初和过程中控制其行为结果趋于合理性，可能是一种比较有效的法律控制方法。于是，作为控制自由裁量权的新手段法律程序机制开始为人们所关注。

法律程序是规定法律主体行使权利（权力），承担义务时所应当遵循的方法、步骤和时限等所构成的一个连续过程。法律程序究竟有什么何功能？有学者将其归纳为“（1）对于恣意的限制。（2）理性选择的保证。（3）‘作茧自缚’的效应。（4）反思性整合。[19]也有学者则认为：“法律程序具有抑制、导向、平衡、感染(暗示)的功能。”[20]不管法律程序的功能如何被分解和阐述，但是法律程序这一基本功能却是公认的，那就是法律程序可以驱使法律主体正当地行使权利（权力），合理地承担义务。我们知道，英美国家具有重法律程序的传统，普通法中自然公正原则（Natural Justice）和美国的正当法律程序（Due Process Of Low）理论，成了普通法院对行政机关提出行政权合法性的程序法律要求的依据。随着法院日积月累的判例，有关行政自由裁量权行使的法律要求在内容上逐步构成一个较完整的体系，并日渐为社会所接受。这些法律程序的内容主要有：

１、事先说明理由。它要求行政机关在作出行政行为时，如果是针对具体的个人或者特定事项时，应当告知其行政决定的理由，此便听取他为自已辩护的意见；如果行政决定是针对不特定的人或者事项时，行政机关应当说明这一决定的依据、政策导向,以便行政机关的决定更具可行性。

２、事中听取意见。它要求行政机关在作出有涉他人合法权益的决定前，与其合法权益有关的公民、法人有权表达意见，提供证据和行政机关听取意见，接受证据的一种法律制度。听证被称之为行政程序的核心。没有事听取意见，事先告知也就没有意义。

３、事后告知权利。它要求行政机关在作出行政决定后，应当告知受该到决定不利影响的人在何时、以何种方式、向何种机关提出不服审查的请求，以引发对行政自由裁量权的事后监督程序。

三、程序机制法律化的产物：行政程序法

一个令人疑惑的法律史现象是，世界上最早提出行政程序法典化的是１８７５年奥地利国会议员，而世界上第一部行政程序法典则是由西班牙在１８８９年制定颁布。这一法律史现象并不发生在具有浓重的重视法律传统的英美国家，相反，大陆法系国家却率先走上了行政程序法典化之路。这一法律史现象形成的原因是什么？我们认为，（1）从行政程序法的基本功能看，它的基本功能是为了控制行政权（主要是自由裁量权）不被滥用。而一国行政权要接受这一法律控制，应当具有这么一个前提，即该国家有一个比较稳定的社会基础，行政机关的行政权游刃有余地控制着社会秩序。只有这样，该国的行政权才有可能接受行政程序法的制约。（2）从大陆法系国家的法律传统看，１９世纪在理性主义的影响下，欧洲大陆国家一场大规模的立法活动，它不言而喻地在证明以下法律思想：立法者可以制定包罗万象的法典，法官可从中找到解决社会所有问题的方法。在当时的法学家看来，“法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异。”[21]因此，在大陆法系国家的法律思想中，由立法者所制定的法典成为一个国家走向法治的一个重要前提。１９世纪未２０世纪初的奥地利和西班牙的行政程序法典化运动，其指导思想无不与其法律传统有关。

奥地利在１８６７年１２月２１日颁布的国家基本法第5条第2项规定：“人民的权利因行政机关的处分或决定而受到侵害时，可在行政法院的公开言词辩论程序中，对行政机关的代表人提出请求。”这一基本法的规定，为奥地利设立行政法院提供了基本法的依据。奥地利当时设立行政法院显然受到法国的影响。但是，奥地利的行政法院是司法性质的，而法国的行政法院则是行政性质的。１８７５年１２月２２日奥地利国会通过了<<行政法院法>>。该法第６条规定：“行政法院应当促使行政机关在其作出行政处分时，应当遵循程序的重要形式。”<<行政法院法>>这一规定，与当时奥地利国会议员重视行政程序法典化工作有相当密切的关系。因为，当时奥地利行政程序的内容主要存在于上级机关对下级机关的职务命令中，渗透着封建专制思想，难以适应社会发展的需要。所以，针对这种情况，有国会议员指出：“应着手行政法典化之工作，俾能使行政实体法建立在明确而又积极有效的基础上。我们奥国并无行政程序之规定或法规。此项程序沦于毫无规律之状态中，而任由官署恣意决定。故如欲将司法之观念引进行政之领域，务必将有关保障人民权益之规范，明确规定，以便官署适用。”[22]与此同时，奥地利法学界对是否制定行政程序法典出现了二种不同的观点，即同意和反对制定行政程序法典。到了１９世纪未２０世纪初，主张制定统一的行政程序法典的观点逐步占据统治地位。维也纳大学的一位教授此时提出了有关听证和说明理由作为行政程序的主要原则的观点之后，对奥地利制定统一的行政程序法典产生了不可轻视的影响。值得一提的是，当时奥地利行政法院的法官在司法活动中处处体现出现代法治精神，对当时奥地利现存的各种陈旧的行政程序规定是否合理合法，他们依据法治精神和理性原则加以评判，从而形成了一系列有关行政程序的重要判例，成为以后奥地利制定统一行政程序法的重要法律基础。由此可见，在本世纪初，奥地利在法律制度、法学理论、社会实践等方面都已为行政程序法的出台提供了充分准备。

与此同时代的西班牙萌发制定行政程序法典的初念，可以说是发端于１８７５年奥地利议会议员的行政程序提案。尽管当时西班牙法学界也有人提出制定行政程序法必须以行政实体法为前提的观点，但这种观点不及要求制定行政程序法典的观点影响。西班牙早于奥地利率先颁布行政程序法的具体原因目前还不清楚，但的一点史实是否可以说明这一法律史现象，当时西班牙法学理论的发展并不逊色于奥地利，且西班牙在法理上对是否制定统一的行政程序法典的争论没有奥地利那么长久、激烈。这一局面客观上有利于行政程序法的早日出台。

现在让我们的目光越过英吉利海峡，分析一下英国的有关情况。我们知道，英国以诉讼程序为核心的普通法极力推崇法律程序的法治意义，从而形成了法律程序至上的普通法法律传统；同时，英国是最早完成资产阶级革命的国家，革命后确立的君主立宪政体使英国政局保持了长久的稳定。根据一般的逻辑推理，英国应当是最有条件制定行政程序法典的国家。但历史的变迁过程却却相反，英国至今还没有其“行政程序法典。”要阐释这一历史现象的原因，恐怕要从普通法这一制度本身着手。从历史的角度看，英国的普通法是“随着英国国王强有力的中央集权司法制度在１２世纪及其以后的发展,皇家司法日益发展，并实施全英格兰共同的一般规则，即英格兰的普通法。”[23]它由国王法院所采用的习惯法和国王法院判决本身两部分组成。在大约在１４世纪左右，普通法其自身的欠缺导致其不能适应当时的社会发展的需要，为了解决这一法令问题，英国当时出现了由英王派出的大法官巡回审判普通法不能解决的案件。大法官依据其所确信的公平，正义诸原则所作的判决，逐步形成了与普通法相并存的一种新的法律形式衡平法（Equity）。无论是普通法还是衡平法，其最大的特点都是不成文的。

我们知道，在大陆法系国家的法、德诸国，传统的法律制度都成为革命的对象，而在英国，代表传统的法律制度的普通法却是支持资产阶级革命的一种积极力量。因此，在对待传统的法律制度上，英国与大陆法系的法、德诸国采取了不同态度。正如梅利曼所说：“大陆法系国家之所以要编纂新的法典，是因为必须废除共同法（指罗马私法和中世纪注释法学派著作的合称引者注）；而英国所以认为没有必要编纂法典，是因为普通法必须要保留下来。”[24]所以，在将普通法看成是一个民族统一和民族精神的英国，编纂法典的可能性很小，制定行政程序法的可能性更小。

英美法系的另一个代表国家美国在革命后的一段时间中，由于对英国产生的敌对情绪，导致其在法律形式上同成文法国家靠近。１７８７年的美利坚合众国宪法成了当时国家立宪的典范，１９世纪之后，英国的普通法对美国影响又日益加深，普通法与成文法一样，都成为美国法重要渊源之一。从法律形式上分析，美国如制定统一的行政程序法典，一般不会有英国所存在的困难，而且，重视法律程序的普通法传统已在美国深深地扎下了根。应该说，在二十世纪之前，美国已具备了最早颁布行政程序法典的法律条件。但是，美国到了１９１６年才有人提出要制定行政程序法典。[25]

在世界范围内，２０世纪初已有不少国家提出了行政程序法典化的要求，但规模性的行政程序法典化运动则发生第二次世界大战结束之后。如美国联邦<<行政程序法>>从提议到制定前后长达三十多年，其原因可能与二次世界大战有关。从美国联邦<<行政程序法>>制定的过程看，促使该法律出台的力量不仅是法学理论的发达，而是一种社会发展的客观需要。这种客观需要主要来自对独立的行政管理机构（Independent Reguiatory Angencies）的权力约束。自１８８７年美国设立第一个独立的行政管理机构州际贸易委员会以来，到２０世纪初，这种机构在美国已达数十个。它们行使着立法、行政、司法三种权力。这种机构的权力运作与传统的三机分立理论格格不入。由于欠缺相应的机力制约机制，这种独立的行政管理机构权力滥用与其日膨胀的权力引起了社会的普遍不安。于是，通过制定行政程序法来制约这种机构的权力行使的设想由美国法学会主席路德（Elin Rooth）在１９１６年提了出来。在以后的三十多年中，随着对制定行政程序法的赞成与反对的二种不同意见的不断碰撞，人们也逐加深了对行政程序法功能的认识。在是否制定行政程序法相左的意见中，有二点内容值得我们注意，其一，借传统的三权分立理论反对独立的行政管理机构行使立法、行政、司法三权。借传统反对现实的做法在现代社会中并不少见，但是最终传统取胜的机会并不多。因为社会的不断发展终会导致使传统的某些观点、论断不合时宜;如果传统的观点不及时修正,则其最终将会被现实所摒弃。２０世纪之后固守传统的三权分立理论的人们在美国的命运大致如此。１９４６年美国联邦<<行政程序法>>的颁布基本上决定了三权分立理论走向衰败的趋势。正如伯纳德.施瓦茨教授所说：“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关。为了有效地管理经济,三权分立的传统必须放弃。”[26]其二，反对在美国设立行政法院。行政法院是源于法国的一种法律制度，是法国大革命的产物。这个被英国法学家A.V.戴雪称之为是特权的机构，[27]要在具有丰厚的普通法传统的国家中扎根，是欠缺法律文化传统的支持；即使在强行运作，其实效也恐怕不会理想，明智的美国人放弃了这一方案，结果证明这一选择是正确的。

美国联邦<<行政程序法>>颁布以后，以陆续颁布了<<行政会议法>>（１９４６年）、<<情报自由法>>（１９６７年）、<<隐私权保护法>>（１９７４年）、<<阳光下的政府法>>（１９７６年）等作为联邦<<行政程序法>>的配套法律。因为美国是一联邦制国家，联邦<<行政程序法>>并不适用于各州政府。为了统一各州的行政程序法的内容，１９７０年，美国法律统委员会制定了<<各州标准行政程序法>>，供各州参照适用。１９９１年，美国路易斯安娜州颁布了自已的<<行政程序法>>。

日本行政程序法律化的过程与其文化发展的特点有着相当密切的关系。“日本文化有着像海绵一样的吸收能力，它的形成、成长以至于发展为今天这样的高度文明，都与这一特性有着密切的关联。”[28]从是日本法律制度现代化的道路看，这种文化现象是相当引人注目的。第二次世界大战以前，日本是大陆法系成员国之一。德国法学界否定行政程序法典化的可能性对日本的影响是相当大的，以至于１９３７年日本法学家园部敏教授在<<一般行政手续法评说>>一文中提出要制定“日本行政程序法”的建议，很快在法学界的强大反对声中被掩没。同时，我们在日本民事和刑事立法中也可以看到这种影响，如明治２６年（１８９３年）３月开始起草的新民法，“其直接的模范是德国的民法的第一草案，这是难以争辩的事实，日本民法简直就是该草案的复制品”[29]由此可见，当时日本所崇敬的德国没有行政程序法典，且反对行政程序法典化，故日本也紧而随之;而德国当时有宪法、民法、商法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法，则日本要么照搬而用之，要么尽力模仿之，从而在日本法学界形成了“非德国法则不是法”的法观念。在这样的历史背景下，日本颁布“行政程序法”的可能性是微乎其微。

第二次世界大战之后，由于众所周知的原因，日本的法律制度开始受英美法系的影响。当然，这种影响主要来自美国，但这种影响并不是立竿见影。如二战结束之后成立的“临时行政机构改革审议会”提出制定的<<行政运营法>>所反映的法律精神仍然是大陆法系的，很少体现对公民权利的法律保护，因此受到了美国占领军的反对。这说明，当时日本对英美法系国家的行政程序法观念基本上没有接受，依然在战前大陆法系国家行政法观念支配下重构新的法律制度。直到１９５３年１２月“行政审议会”提出了有关改革行政运行报告之后，这种状况才有所改变。该报告写道：“听证、审查、审问、辩明等手续，鉴于其制度之宗旨，更应公正，且以民主之方式实施之。职此之故，有关听证等手续之法令规定，实应加以统一整理。”[30]到１９６４年２月，日本终于有了一个比较全面体现现代行政程序观念的“行政程序法草案。”但这个草案并没有成为正式的法律。１９９１年１１月２９日，日本临时行政改革推进审议会以公布了“日本行政程序法纳要案。”但到了１９９３年１１月，日本国会才正式通过现行的<<行政程序法>>。日本从提议到法律通过，前后长达近半个世纪。这在各国立法史上恐怕也是少有的同例。形成这种现象的原因可能要归咎于法律文化观念的改变与法律移植的种种因难。如前所述，日本在传统上是一个大陆法系的国家，大陆法系的法律文化传统在日本有深厚的社会基础。二次大战之后，日本的政体在外力的作用下被改变，但这种外力却无法立即促成日本法律文化传统的变化。在二次大战之后的近半个世纪，正是日本法律观念传统与反传统力量彼消此长，最终接受英美法律文化的过程，从而促使日本现行行政程序法的问世。

英国不成文法的法律传统决定了英国迄今也没有的行政程序的统一法典，但这决不意味着英国现行法律中没有有关行政程序法的内容。英国行政程序法的一部分内容是由法院通过适用普通法的自然公正原则所制作的判例所构成，如1948年的富兰克林诉部长的村镇计划案（Franklin V. Minister Of Town And County Planning）[31]。另一部分是由议会依立法程序制定的单行法律所构成，如１９５８年的<<行政裁判所与调查法>>和１９４８年<<行政法规法>>等。尽管英国没有统一的行政程序法典，但由于其普通法院的恪守尽职，因而其行政程序的判例和单行法律在行政越权理论的指导下，发挥着其应有的作用。然而，具有浓厚成文法典传统的法国，在行政程序立法上却步了英国的后尘，目睹周边国家行政程序法不断问世而无动于衷。究其原因，可能是在法国人看来，由于行政实体法客观上不能形成统一的法典，从而促使法国的行政法院通过行政判例来发展行政实体法，法国行政法院创设的特定的历史背景，逐步形成了这样一个局面，即有关行政主体的活动依据主要由行政法院来设定。由于法院不能象议会那样不断地进行立法，因此它选择了通过判例来发展行政实体法。行政法的发展史表明，人们对行政主体的行政行为的程序要求，是随着１９世纪未２０世纪初行政权的逐步扩张而提出来的。为了通过行政程序控制行政主体的自由裁量权，法国的行政法院便轻车熟路地走上了通过判例来发展其行政程序法。法国的议会可能认为，与其象邻国那样制度统一的行政程序法，不如让行政法院通过判例来发展其国家的行政程序法的方略更适合法国的具体国情，所以一直没有动议进行行政程序立法。“西方学术界公认，法国行政法与英、美以及大陆其它国家的最主要的区别，在于其建成立在行政判例的基础上，直至现代，虽然成文性的行政立法已大量出现，但主体仍然是判例法”[32]近几年法国公布的几重要行政程序的法律是，１９７８年的<<行政和公众关系法>>，１９８３年的<<行政机关和使用者关系条例>>和１９７９年的<<行政行为说明理由法>>等。

另外，德国、波兰和前南斯拉夫等国家也先后颁布了行政程序法典。奥地利、西班牙也先后在本世５０年代修改了行政程序法典。意大利则在１９５５年公布了行政程序法草案。这此立法活动表明，２０世纪之后，为控制行政自由裁量权，行政程序法律化成为各国行政法发展的重要内容之一。

在中国，台湾行政程序法律化的步子快于大陆。台湾大学教授林纪东在本世纪７０年代曾组织专案组，对各国行政程法的有关问题进行了专题比较研究，并草拟了“行政程序法草案”。１９９１年１２月，由翁岳生教授主持，台湾大学法律学研究所执行的“行政程序法之研究”专题组，公布了多达１４５条的“行政程序法草案。”１９９５年又公布了一个“行政程序法草案”。但台湾迄今仍然没有正式的行政程序法典。不过，中国澳门地区已在１９９３年３月１日颁布了有１６７条的<<行政程序法典>>。大陆法学界对制定行政程序法的呼声应该说是与日俱增，１９９６年７月９日至１２日，中国法学会行政法教学在福建省厦门市召开了“行政程序法理论与实践”研讨会，专门讨论了制定我国行政程序法的有关问题。１９９６年１２月１０日至１５日在杭州大学召开的中国法学会行政法学研究会上，行政程序法的理论与实践又成了本次会议三大中心议题之一。要求制定中国行政程序法的呼声很高。尽管有关行政程序的立法却还没有正式列入最高国家权力机关的近年立法规划，但是，国家行政机关以行政法规和规章等形式规定单行的，适合于本部门的行政程序法律规范却在不断地增加。但这此行政程序法律规范在内容上欠缺行政程序法最核心的内容，诸如听证、辩论、说明理由等。[33]这些法律规范并不能有效地控制行政自由裁量权的滥用。不过，１９９６年的<<中华人民共和国行政处罚法>>的制定，这一状况有所改变。

我认为，从世界各国的行政程序法律化的过程看，中国目前行政程序法律化的最需要的可能不是要求国家最高立法机关尽快立项开工，而是理论的创造以促使人们的观念更新。如果我们，尤其是行政机关的工作人员在思想观念连最基本的行政程序法观念，诸如行政程序的控权性，确保行政公平功能等都不能接受，即使我们创制出当今世界上最完善的行政程序法典，也是难于达到制定行政程序法的目的。

[1]谢晖著：<<行政权探索>>，云南人民出版社1995年版，第1页。

[2]参见<<史记.秦始皇本纪>>。

[3]参见罗豪才等：<<现代行政法的理论基础>>，<<中国法学>>1993年第1期及其梁治平等著：<<新波斯人信札>>，贵州人民出版社1988年版，第45页。

[4]亚里斯多德著：<<政治学>>，商务印书馆，第214215页。

[5]龚祥瑞著：<<比较宪法与行政法>>，法律出版社1985版，第129130页。

[6]转引自杨小君：<<二十世纪西方行政权的扩张>>，<<西北政法学院学报>>1986年第2期。

[7]王名杨著：<<英国行政法>>，中国政法大学出版社1987年版，第110页。

[8]王名杨著：<<法国行政法>>，中国政法大学出版社1989年版，第535页。

[9]王名杨著：<<英国行政法>>，中国政法大学出版社1987年版，第170172页。

[10]王名杨著：<<法国行政法>>，中国政法大学出版社1989年版，第664667页。

[11]王名杨著：<<美国行政法>>，中国法制出版社1995年版，第686689页。

[13](印)M.P.赛夫著,周伟译：<<德国行政法>>，五南图书出版公司(台湾)，第179页。

[14]姜明安：<<论行政自由裁量权及其法律控制>>，<<法学研究>>1993年第1期。

[15](美)伯纳德.施瓦茨著，徐炳译：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第568页。

[16](英)丹宁著：<<法律的训诫>>，群众出版社1985年版，第56页。

[17]王名杨著：<<法国行政法>>，中国政法大学出版社1989年版，第646页。

[18](美)伯纳德.施瓦茨著，徐炳译：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第567页。

[19]季卫东：<<程序比较论>>，<<比较法研究>>1993年第2期。

[20]孙笑侠：<<法律程序剖析>>，<<法律科学>>1993年第6期。

[21]徐国栋著：<<民法基本原则解释>>，中国政法大学出版社1992年，第153页。

[22](台)行政院研究发展考核委员会编印：<<各国行政程序法比较研究>>，第183页。

[23](英)戴维.M.沃克：<<牛津法律大辞典>>，光明日报出版社1988年版，第184页。

[24](美)约翰.享利.梅利曼著,顾培东等译：<<大陆法系>>，知识出版社1984年版，第24页。

[25](台)行政院研究发展考核委员会编印：<<各国行政程序法比较研究>>，第47页。

[26](美)伯纳德.施瓦茨著，徐炳译：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第6页。

[27]王名杨著：<<英国行政法>>，中国政法大学出版社1987年版，第2页。

[28]武安隆著：<<文化的抉择与发展>>，天津人民出版社1993年版，第4页。

[29]华夏：<<日本法制的近代化与日本法的西洋化>>，<<比较法研究>>1990年第3期。

[30](台)行政院研究发展考核委员会编印：<<各国行政程序法比较研究>>，第94页。

[31]王名杨著：<<英国行政法>>，中国政法大学出版社1987年版，第154155页。

[32]何勤华：<<法国行政法学的形成、发展、及其特点>>，<<比较法研究>>1995年第6期

[33]章剑生著：<<行政程序法学原理>>，中国政法大学出版社1994年版，第93页。