1992年全国律师资格考试 试卷二（答案）

试卷二答案(诉讼法)

一. 判断(共15分)
1.对 2.对 3.错 4.对 5.对 6.对 7.错 8.对 9.对 10.错

二. 选择题(每题1分,共20分)
1.AB 2.AC 3.ABCD 4.ABC 5.D 6.AD 7.ABC 8.D 9.ABCD 10.ABCD
11.C 12.AD 13.BCD 14.BD 15.BC 16.ACD 17.ABD 18.C 19.D 20.BD

三、简答题（第１题５分，第２题４分，第３题６分，共１５分）
说明：答案中个别文字不一致，但表述内容意思符合要求，仍可得分。
１．①县卫生防疫站为被告（１分）
②张某（１分）和中毒的十二人是第三人（１分）
③应依据和适用有关食品卫生法规中的诉讼程序条款（１分）与《行政诉讼法》（１分）

２．吴某向义乌市、东阳市、衢州市人民法院均可提起诉讼（１分）。（注：漏答一个不给分）。理由：
①民诉法第２９条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地的人民法院管辖（１分）
②侵权行为地包括侵权行为发生地和侵权行为结果地（１分）
③因分厂无法人资格，被告住所地应指法人主要机构所在地（１分）

３．（１）ａ．可向县工商局所在地的人民法院和复议机关（上一级工商局）所在地的人民法院起诉（１分）（注：漏答一个不给分）ｂ．被告是复议机关（１分）
（２）人民法院的判决是错误的（１分）。
理由：
ａ．人民法院审理行政案件，只对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查（１分），除非行政处罚显失公正，人民法院不能代替行政机关对行政行为是否适当作出决定（１分）（或答；人民法院不能判决变更）
ｂ．上述案例工商局责令乙单位给甲单位赔偿不属于行政处罚，故不能判决变更（１分）

四、案例分析（第１、２题各７分，第３题１２分，第４题２９分，共５５分）
１．①村民委员会可以直接以吴某为被告（１分）向人民法院提起民事诉讼（１分）
理由：最高人民法院有关司法解释中规定，关于土地等问题，因侵权纠纷起诉的，人民法院可以直接受理（１分）《土地管理法》规定，侵犯土地所有权或使用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉（１分）
②村民委员会也可以市土地管理局为被告，提起行政诉讼（１分）
理由：《土地管理法》规定，侵犯土地的所有权或使用权的，由县级以上地方人民政府土地管理部门责令停止侵犯、赔偿损失；当事人对处理决定不服的，可以在接到处理决定通知之日起３０日内向人民法院起诉（１分）
最高人民法院有关司法解释中规定，行政机关作出具体行政行为时，不制作、送达决定书，当事人对具体行政行为不服，向人民法院起诉时，只要能证实具体行政行为的存在并符合其他起诉条件的，人民法院应予受理（１分）

２．①法院发现被告人犯有另罪，自己侦查、自己控诉是错误的（１分）因为，人民法院是审判机关，对犯罪无权进行侦查（１分）（或答：只有公安、检察机关才有侦查权）。提起公诉由人民检查院负责，人民法院不能自己控诉，自己审判（１分）此案应由法院将案件退回检察院补充侦查，侦查完毕由检察院将两罪一同向人民法院提起公诉（１分）
②二审法院直接改判被告人死刑缓期二年执行的是错误的（１分）。因为，判处死刑的案件应由中级人民法院作为第一审（１分）。因此应裁定撤销原一审法院判决，由中级人民法院作为一审，重新审判（１分）

３．（１）物证有：（３分）
ａ．被害人尸体 ｂ．被害人血迹 ｃ．路面上刹车的痕迹 ｄ．解放牌大卡车 ｅ．解放牌大卡车漆皮脱落痕迹 ｆ．被害人骑的摩托车 ｇ．被害人手上被摔坏的手表
（２）书证有：（２分）
ａ．被害人手上指明时间的手表 ｂ．肖山灯泡厂的出车表 ｃ．证明离肖山１５公里的里程碑
（３）直接证明有：（２分）
ａ．被害人尸体 ｂ．妇女张某的证言 ｃ．司机刘某的供述 ｄ．与同机同车的赵某的证言 ｅ．法医鉴定结论 ｆ．勘验现场的事故全景照片
（注：以上每项多答、漏答、错答一个扣１分，二个扣１．５分，三个扣２分，三个以上不给分）
（４）辩护证据有：ａ．地上刹车的痕迹（１分） ｂ．摔坏的手表、里程碑和出车表三个书证所记明的内容（共同构成一个辩护证据）（２分） ｃ．肖山市交通管理局查明，５点５０分左右共有二辆解放牌大卡车经过事故现场（１分） ｄ．司机刘某的陈述（０．５分） ｅ．与司机同车的赵某的证言（０．５分）
（注：多答或错答一个扣１分，二个扣２分，二个以上不给分。其中，ｂ项：答出一个给一分，答出二个给１．５分，答出三个给２分）

４．（本题共７问，共２９分）
第一段：（１）不能（１分），因为，按星火公司和新兴公司的还款协议，双方约定的还款条件尚未成熟（１分）。
（２）不能（１分），因为，还款协议没有南建公司参加，南建公司与星火公司没有直接的债权债务关系（１分）。

第二段：（１）星火公司应当以无独立请求权的第三人身份参加诉讼，支持原告一方的主张（１分），因为，新兴公司与南建公司的案件处理结果与星火公司有法律上的利害关系（１分）。
（２）星火公司应当向人民法院申请财产保全，要求冻结南建公司帐号上的５０万元款项（１分）。其根据是，民诉法规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为使判决不能执行或难以执行的，根据对方当事人的申请，可以作出财产保全的裁定（１分）。现南建公司准备将其帐号上的款项用于流通，有可能使判决不能执行或难于执行（１分）。 第三段：（１）星火公司应当向法院提起企业法人破产还债程序（１分）。
星火公司应当采取下列诉讼行为：ａ．向法院申请宣告新兴公司破产还债（１分） ｂ．在收到法院裁定宣告进入破产还债程序的通知后３０日内，向法院申报债权（１分） ｃ．可要求组成和参加债权人会议（１分），讨论通过破产财产的处理和分配方案或和解协议（１分）
（２）ａ．从破产宣告之日起，新兴公司由债务人变成破产人（１分），丧失了对企业财产的管理处分权（１分），同时丧失其民事主体资格（１分） ｂ．从破产宣告之日起，破产人在破产宣告前所进行的、尚未了结的法律行为需要重新确定（１分） ｃ．星火公司的对新兴公司的债权（不论是否已经到期）已转为破产债权，只能通过破产程序得到清偿（１分）
（３）ａ．人民法院接受债权人申请后，应当裁定宣告进入破产还债程序（１分） ｂ．将此裁定通知债务人和已知的债权人（０．５分），并发出公告（０．５分） ｃ．人民法院可以组织有关机关和有关人员成立清算组织（１分） ｄ．人民法院应当决定是否许可破产人和债权人达成的和解协议（１分），如果许可，则发布公告，中止破产还债程序（１分）

第四段：①能清回２５万元（２分）。 ②新兴公司所有的财产是１１１万元，由于先扣除破产费用，抵押物和企业税收款优先受偿，所以，扣除后尚有１００万元破产财产（１分）。 ③由于乙的债权共１０万元，扣除有抵押物的５万元，尚有５万元作为破产债权，全部破产债权共计２００万元（１分）。④按照破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求时按比例分配的原则，星火公司最后能清偿收回２５万元（１分）。