2000年全国律师资格考试

　　　　　　　　　　　　　　试卷四（答案）

一、答案：

　　1、应以"满意水果店"为被告。因为根据《最高人民法院〈中华人民共和国民通则〉若干问题的意见》（试行）的规定，起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人。

　　2、该合伙与果农丁及与银行所签贷款合同均为有效合同。因为《合伙企业法》第38条规定："合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。"本案中虽有内部合伙协议对执行合伙人的业务决定权有限制，但合伙企业不得以此对抗善意第三人而主张合同无效。

　　3、抵押合同并未生效。因为依《担保法》的规定，以车辆抵押的，必须到运输工具的登记部门办事登记手续，抵押合同自登记之日起生效。

　　4、甲的免除行为有效。依《最高人民法院〈中华人民共和国民通则〉若干问题的意见》（试行）的规定，在民事诉讼中以字号为诉讼当事人的，由合伙负责人为诉讼代表人，合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。

　　5、银行、庚、己同时向"满意水果店"行使债权时，应以水果店的财产按比例清偿；不足部分，由各合伙人承担无限连带责任。因为：（1）因银行与合伙之间的抵押合同并未生效，银行并未享有抵押权，故其债权为无担保的普通债权，不具有优先受偿的效力。（2）合伙企业应先以自己的财产偿还所负债务，不足部分，由各合伙人再以个人财产承担无限连带责任。

　　6、法院应优先支持"满意水果店"的债权人的诉讼请求。依合伙企业法的相关理论，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿；各个合伙人对其个人债务，应先以其在合伙企业出资以外的个人财产进行清偿。换言之，对于各合伙人在合伙财产中的份额，当合伙企业债权人与合伙人个人债权人的利益存在冲突时，应优先满足合伙企业债权的请求。

　　7、能够对丙的个人财产进行追偿。因为依《民法通则》及《合伙企业法》的有关规定，合伙企业对其债务应先以其财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应以其个人财产承担无限连带清偿责任。

二、答案：

　　1、不合法。依《中国人民银行法》等法律、法规规定，由中国人民银行按照规定审批金融机构的设立、变更、终止及其业务范围。

　　2、无效。因为甲的主体不合格。

　　3、无效。依《担保法》第37条第（三）项的规定，学校等以公益为目的的事业单位的教育设施不得用作抵押。

　　4、甲无权要求丙中学承担清偿责任。一方面因为抵押合同无效；另方面丙中学与乙公司属于合同型联营，依《民法通则》第53条之规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。所以，本案中丙中学并不对另一联营人乙的债务承担清偿责任。

　　5、甲无权要求王某对乙公司债务承担责任。因为王某作为股东，仅以其出资为限对公司债务承担责任。虽然王某对公司出资不实，但我国公司法律、法规仅规定了股东出资不实的行政、刑事责任，并未规定相应的对公司债权人的民事责任。

　　6、甲不能要求谭某对公司债务承担责任，原因与问题5相同。

　　7、甲不能要求法院直接查封丁公司的房产，因为乙、丁两个公司互为独立法人，财产相互独立，责任相互独立，丁并非甲、乙之间诉讼的利害关系人。

　　8、法律保护。依我国现行行政法律规定，企业之间非法拆借资金的，对贷款利息依法予以收缴，但借款人应返还贷款人的本金。

三、答案：

　　1、有效。

　　2、卡车受损应由工厂负责。依《合同法》第142条之规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担。此时卡车尚未交付，所以应由出卖人某工厂承担。

　　3、不能。因为作为合同的对方当事人某工厂并非《消费者权益保护法》所称的"经营者"，甲也不是该法所称的"消费者"。

　　4、能。根据《合同法》第111条："质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确的，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。"

　　5、甲不能同时请求工厂支付违约金并双倍返还定金。根据《合同法》第116条之规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　6、能。根据《合同法》第113条之规定，当事人一方面履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，甲的经营收入损失可视为因工厂履约不符合约定而给甲造成的可得效益的损失，且这种损失能为工厂在订约时所预见。

　　7、能。因为，这两种违约金适用的情形并不相同，而工厂同时构成了迟延履行和瑕疵履行两种违约行为，故这两种违约金责任可以并用。

四、答案：

　　1、第1项决定不合法。根据《合伙企业法》第8条、第9条之规定，合伙人须为依法承担无限责任的具有完全民事行为能力的自然人。

　　2、第2项决定合法。依《公司法》第46条之规定，有限责任公司董事会有权决定公司的经营计划和投资方案；又依第12条之规定，公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。本案中公司净资产为1000万元，向丙公司投资350万元，并未违反第12条的规定。

　　3、第3项决定不合法。原因一：根据《公司法》第161条之规定，有限责任公司发行公司债券的条件之一，是本公司的净资产额不低于人民币六千万元。原因二：依《公司法》第38条之规定，有限责任公司股东会有权对发行公司债券作出决议，而董事会无权决定发行公司债券。

　　4、第4项决定不合法。根据《公司法》第60条第3款之规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他人个人债务提供担保。

五、答案：

　　1、正确。因为：（1）双方约定的仲裁条款有效，依法可依仲裁条款规定提起仲裁申请。（2）A银行为海北公司提供的保证，依《担保法》第19条之规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　2、可以。依《仲裁法》第26条及《最高人民法院〈中华人民共和国民通则〉若干问题的意见》（试行）第148条之规定，当事人虽订有仲裁协议或条款，一方仍可向人民法院起诉。起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。可见，虽存在仲裁条款，当事人并不因此而丧失起诉权。

　　3、仲裁委员会应当将当事人的申请提交财产所在地的人民法院，由后者采取财产保全措施。根据的是《仲裁法》及《最高人民法院〈中华人民共和国民通则〉若干问题的意见》（试行）相关规定。

　　4、根据《民事诉讼法》第217条第5款之规定，天南公司可根据与海北公司达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

六、答案：

　　1、行使代位诉讼权。根据《合同法》第73条之规定，甲可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人乙对次债务人丙的债权。

　　2、债权人甲应以次债权人丙为被告，以债务人乙为第三人提起代位权诉讼。若甲未将债务人乙列为第三人，人民法院可以追加债务人乙为第三人。根据是最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）（以下简称《合同法解释》）第16条第1款之规定，

　　3、C县人民法院管辖。依《合同法解释》第14条，代位诉讼由被告次债务人丙住所地人民法院管辖。

　　4、甲和丁应为共同原告。根据《合同法解释》第16条第2款之规定，

　　5、法院不予受理。根据《合同法解释》第11条之规定，债权人提起代位诉讼，应当符合下列条件： （一） 债权人对债务人的债权合法； （二） 债务人怠于行使其到债权，对债权人造成损害； （三） 债务人的债权已到期； （四） 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 可见，甲要证明乙、丙之间存在借贷关系，才符合代位诉讼的起诉条件；否则，法院不予受理。

　　6、法院应当中止甲提起的诉讼。因为依据《民事诉讼法》第136条第1款第（五）项之规定，一案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应中止诉讼。

　　7、法院可以根据当事人自愿的原则就甲新增加的8万元诉讼请求中的5万元部分进行调解，调解不成的，告知甲另行起诉；而对于另外3万元部分，则不予支持，应告知甲另行起诉。原因有：
　　 （1）依《民诉意见》第184条之规定，在第二审程序中，原告增加独立的诉讼请求的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
　　 （2）《合同法解释》第21条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人所负债务的，对超出部分人民法院不予支持。 本案中一审判决支持了甲、丁的共计15万元的诉讼请求，尔后甲在二审中又提出了8万元的独立诉讼请求，合计共23万元，已超出次债务人丙所负20万元的债务额。依上述法律规定，故应作出上述处理。

　　8、二审法院应裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。依《民事诉讼法》第153条第（四）项及《民诉意见》第181条这规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理本案的审判人员应当回避未回避的，裁定撤消原判，发回原审人民法院重审。

七、答案：

张某应构成非法拘禁罪、拐卖妇女罪，郭某构成非法拘禁罪、拐卖妇女罪，陈某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪、盗窃罪，但其收买被拐卖妇女的行为依法可以不追究刑事责任。

八、答案：

　　1、赵某、孙某的行为构成犯罪，钱某的行为不构成犯罪。赵某构成敲诈勒索罪、放火罪，孙某构成敲诈勒索罪。

　　2、赵某的法定量刑情节有：
　 （1）是主犯，因为其在敲诈勒索的共同犯罪中起着策划、组织的作用；
　 （2）实施敲诈勒索犯罪行为与放火犯罪时都尚不满18周岁，应当从轻或者减轻处罚；
　 （3）自首情节。
孙某的法定量刑情节有： （1）是从犯，在敲诈勒索的共同犯罪中起着次要、帮助的作用；（2）实施敲诈勒索犯罪行为尚不满足18周岁，应当从轻或者减轻处罚；（3）立功（重大）。

九、答案：

　　1、法院认为崔某一案是公安机关管辖的案件而不接受群众扭送归案的崔某是错误的。因为法院首先应当依法受理；

　　2、公安人员认为崔某符合拘留条件遂将其拘留是错误的。因为公安机关执行拘留时，应当持有县级以上公安机关负责人签发的拘留证并向被拘留人出示；

　　3、公安局于5月16日才向检察机关提请批准逮捕是错误的。因为公安机关应当在拘留后的3天内、在特殊情况下也不得超过7天必须向检察机关提请批准逮捕；

　　4、公安局提请逮捕的请求未获批准后，不释放崔某是错误的。因为公安机关要严格执行检察机关不批准逮捕的决定，立即释放被拘留人或者变更强制措施；

　　5、上一级检察机关作出不批准逮捕的决定是错误的。因为其应当立即复核，作出是否变更的决定而非是否批捕的决定；

　　6、人民法院认为应对崔某实施逮捕而派法警将其逮捕归案是错误的。因为逮捕应当由公安机关执行。

　　7、庭审过程中，崔某拒绝辩护律师的辩护并要求自行辩护时，法庭批准了其定要求是错误的。因为崔某是未成年人，依法必须有人为其辩护，人民法院应当为其再另行指定辩护律师；

　　8、判决生效后，法院将其交给所在单位负责执行的做法是错误的。因为缓刑依法应当由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察；

　　9、同级人民检察院认为该案判决有误而按审判监督程序向同级人民法院提起抗诉是错误的。因为应当由该级检察院报请上一级人民检察院按审判监督程序向同级人民法院提起抗诉；

　　10、法院指派原合议庭庭长组成合议庭并参加本案的再审是错误的。因为根据法律规定，法院应当另行组织合议庭，原参加本案审理工作的人员不得再次参加。

十、答案：

　　1、属于具体行政行为。因为具体行政行为是指行政机关基于法律、法规的授权，针对特定的人或事作出具体处理决定，并对其权利义务产生实际影响。针对特定对象即特定的事和特定的人作出的行为，这点是具体行政行为与抽象行政行为的重要区别所在。而抽象行政行为是行政机关针对不特定的人或事制定和发布的具有普遍适用的行为规则的行为，它一般不针对特定对象，而是规定在何种情况和条件下，行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系，具有普遍的约束力。

　　2、市政府、市工商局、市卫生局均可成为本案的被告。因为：（1）依《最高人民法院关于＜行政诉讼法＞若干问题的解释》第13条第（一）项可知，公民、法人或其他组织可以对涉及其相邻权或者公平竞争权的具体行政行为提出行政诉讼，由于市政府的行为是具体行政行为且直接侵犯了乙、丙、丁的利益，故乙、丙、丁均可依据《行政诉讼法》第25第第1款的规定，以市政府为被告提起行政诉讼。（2）依《行政诉讼法》第11条第1款第（一）项规定，乙、丙可以市工商局、市卫生局为被告提起行政诉讼。

　　3、乙、丙、丁可以提起行政诉讼。理由如上题所述。 4、颁发定点屠宰标志牌是行政许可行为，具体而言是属于资格许可行为。既然颁发定点屠宰标志牌的行为是资格许可行为，未获得该牌的企业就不得从事生猪屠宰的经营活动，市工商局、市卫生局就有权据此吊销其执照与许可证。但本案中，由于市政府的行为违法，所以，工商局、卫生局就不是据此吊销乙、丙的执照与许可证。