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谢怀栻教授序
中国自古以来没有“私法”。人民之间不存在“私法关系”。就连婚姻
关系，也是受统治的（受家长、族长和父母官的管制）。新中国成立以后，仍
旧不承认“私法”，把民法作为公法。婚姻方面，虽然提倡“婚姻自由”，但是
婚姻登记还是被“组织”或“单位”所控制、所掌握。甚至对民事诉讼，也要
讲“无限制干预”。这种情况极大地阻碍了我国经济和社会的发展。
直到2O世纪80年代，情况才大变，“私法”概念得到承认，“私人”之间
的“私法关系”得到承认，企业之间的“私法关系”也得到承认。“私法”与
“公法”（宪法、刑法、诉讼法）能够并肩而立了。
正因为如此，在我国的法学中，对私法的研究仍较薄弱。私法方面的
一些原理，一直没有得到充分彻底的阐述和研究。可是一个国家的法律文
化中，私法文化如果得不到充分的发展，这样的法律文化必将是虚弱的。
因此，要提高我国的法学理论水平，丰富我国的法律文化，就必须特别加强
对我国私法的研究，特别是提倡私法精神，发扬私法文化。
北京大学的一些中青年法学者有鉴于此，特别创办了《私法》这个出版
物，聚集了一些对私法研究特别有认识、有兴趣的学者，致力于私法的研
究，将他们的研究成果发表出来，为我国私法文化的建设贡献力量。这是
一件非常值得称道的事。我相信他们的努力一定会成功，特书数语以表祝
贺。
谢怀栻
2001年4月

王利明教授序
《私法》杂志的主编易继明博士请我为他的刊物作序，我感到非常高
兴。
公法、私法之分肇始于罗马法时代。此后，在欧洲漫长的历史长河中，
私法不仅吸收了教会法、各地习惯法等营养，而且借助于资本主义经济和
思想文化的蓬勃发展，逐渐形成了一种内涵丰富、影响深远的私法传统以
及私法文化。这种私法传统和私法文化，一方面为西方文明的产生、发展
和繁荣提供了思想动力和制度保障；而另一方面，西方文明的兴盛也为私
法制度和私法精神的完善、深化与发展提供了原动力和物质基础。因此，
可以说，私法传统和私法文化是欧洲资本主义发展的重要元素之一。
众所周知，私法传统在我们国家一直未能形成与发达，其中的原因较
为复杂，既有经济方面的原因（比如资本主义生产方式在我国迟迟不能发
展），也有社会文化方面的原因（比如儒家的道德规范对整个中华文明的影
响）。在我看来，私法传统对于一个民族来说非常重要。它不仅影响到法
律制度及其法律文化，而且对于一个民族的制度选择、思维习惯、行为方式
等等也产生着广泛而深远的影响。现阶段，我国正在致力于社会主义市场
经济建设和民主法制建设，努力实现中华民族的伟大复兴。在这个过程中，
加强民商立法、弘扬民法精神、培育私法文化对于我们实现这一伟大目标
将发挥着举足轻重的作用。
加强民商立法，在当前主要是制定民法典。我国民法典的制定自20
世纪50年代初期以来，曾为无数的学者所呼吁和企盼。迄今为止，我国几
个重要的法律部门如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法都已制定了较为系统
完备的法律。它们尽管在名称上末被称为法典，但实际上已具备了法典的
特点和功能。然而，民法典至今仍未出台，许多学者曾呼吁，在刑法典的修
改工作完成以后，民法典的起草工作应尽快地提上议事日程。我认为民法
典的制定的必要性并不仅仅在于法律工作者的热烈企盼，而更主要的在于
我国经济和社会发展的迫切需要。民法典的制定，正是实行依法治国战
略，完善社会主义市场经济的法律体系的重要标志。通过制定民法典，全
面地将公民法人的民事权利法定化、明确化，充分保护其合法权益，并使人
民法院审理民事、经济案件有法可依、有章可循。通过制定民法典，可以为
交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则，使其明确自由行为的
范围，逾越法定范围的后果和责任，从而对其行为后果便有合理预期，这就
能从制度上保障市场经济的良性运转，从而有利于市场经济秩序的建立。
通过制定民法典，还能够弘扬人格独立、人格平等、契约自由、责任自负等
理性的精神，这些都是建立法制社会所必须的。
随着我国（合同法）的制定颁行，市场经济合同活动的规则由以前纷
繁、复杂、冲突与落后的状态走向统一和谐与完善。作为民法典重要组成
部分的（合同法》的出台，是我国民法典制定工作的一个重要步骤。在《合
同法》制定以后，如何加快民法典其他部分的制定步伐呢？考虑到我国民
法典不太可能采取“一步到位式”的法典编纂方法，而只能采用分段制定最
后通过汇编整理修订的方式来完成。因此，我们目前应该着重考虑民法典
体系的总体设计，我认为我国民法典总体上应采用大陆法系的民法典体
系，同时应采用潘得克顿式（德国式）的模式。既要有总则，又要明确区分
债权与物权。但传统的大陆法系民法典体系具有的几个缺陷应加以克服。
首先，在传统民法典的体系中缺乏独立的人格权制度。而人格权制度既无
法在总则的“民事主体制度”中作出规定，也不能在侵权法中规定。因此，
人格权制度应该独立成编，并置于分则之首。其次，传统大陆法系的民法
根据债的发生原因，将侵权行为法仅仅作为债法的组成部分，这种模式强
调了侵权行为制度与债法其他制度的共性，却忽略了侵权制度所具有的更
强的个性。而且由于许多债权总论中的许多规则无法适用于侵权制度，从
而造成了债法体系的不和谐。同时，将侵权法放在债法之中也限制了极为
复杂的侵权制度的发展。因此，我认为侵权法应该从债法中分离出来，作
为民法分则中的一个独立制度。侵权法与债法的分离，并不意味着债法制
度的消亡，债法的基本规则仍将与合同法及其他债法制度（如无因管理、不
当得利）共同组成“债与合同法制度”，放在侵权制度之前。，
在民法典体系确立之后。我们需要分阶段、分步骤，根据社会生活的实
际需要程度展开民法典的制定工作。我认为，当前要做的第一项工作应当
是加快物权法的制定工作。作为调整人对生产资料、生活资料的支配与使
用的重要法律制度，物权法是市场经济最基本的法律规则。如果缺少了一
个系统合理的物权法律制度，市场经济所需要的法律体系和规则便难以真
正建立和完善。在制定物权法的同时，需要加紧修改《婚姻法》、《继承法》
及知识产权法的工作。第二项工作就是，制定完善的侵权行为法与人格权
法。目前对人格权和侵权责任加以规定的主要法律就是《民法通则》，但
《民法通则》的规定过于简略，远远不能适应社会生活与司法实践的要求。
因此，应当制定一部完善的侵权行为法与人格权法。与此同时，应该加紧
对民法总则的修订工作。鉴于纸法通则往要是关于民法总则内容的规
定，因此可以在《民法通则》的基础上完善民法总则内容的修订工化
迈向新世纪的中国，需要一部民法典。由于我国市场经济体系的建立
为民法典的制定奠定了经济基础，我国司法实践中已为民法典的制定工作
积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备，因此颁行
一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典，是完全可行的，并将为
我国在 21世纪经济的腾飞、文化的昌明。国家的长治久安提供强有力的保
障。我们有充分的理由相信，一部有中国特色的、先进的、体系完整的民法
典的问世在不远的将来，将成为现实。如果说19世纪初的法国民法典和
2o世纪初的德国民法典的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21
世纪初中国民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章。
由于历史及文化的原因，我国的私法传统过于薄弱，学界对其重视和
研究尚不够。为此，我们需要大力弘扬民法精神、培育私法文化。这种精
神和文化的培育和发扬，需要一大批人持久而踏实的努力。今天，一批青
年学者能够通过出版严肃的学术刊物的形式，来弘扬和发展这种传统和精
神，确实是难能可贵的。我想，他们应该得到所有法学界人士、甚至是整个
社会的支持和认同，因为这不仅是为我们法学界的学术研究做贡献，同时
也是在为我们这个社会、为我们的民族做贡献。
祝愿《私法》杂志越办越好，也祝愿我国私法研究日益繁荣与昌明。
王利明
2002年6月
目录
谢怀拭教授序
王利明教授序
［专题研究：民法法典化］
大陆法国家民法典研究（二）……………………………………谢怀栻
《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说…………张新宝
民法法典化及其限制…………………………………………易继明
［论文］
自己决定权与公序
— —婚姻家庭·成年人监护·脑死亡……………〔日〕吉田克己
［评论］
药品设计是不同的
………… ［美］James A． Henderson, Jr．＆ Aaron D．Twerski
真正的检验标准：专利垄断市场中对药品和医疗设备采用的
“可选择的更安全设计”………………… ［美］ George W． Conk
“过失”在侵权行为法中的三重角色…………………………徐爱国
物权请求权制度的历史演变…………………………………刘凯湘
［案例研究］
被架空的继承法
— —张XX诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述………萧瀚
［书评］
正本清源
— —评《无形财产权制度研究》之“基本理论编”……袁秀挺