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  • 论法律作为常识的制度化【青蓝文库】
    编号:84650
    书名:论法律作为常识的制度化【青蓝文库】
    作者:叶一舟
    出版社:中国法制
    出版时间:2020年6月
    入库时间:2020-6-19
    定价:59
      

    图书内容简介

    "本书在深入地思考了现代规范理论中最为重要的两个代表人物,即凯尔森和哈特的思想后,总结出了规范理论中最为根本的原理:法律规范作为意义,该意义生发自人们在日常生活中的常识性判断和相应的常规性实践。法律规范作为一种特殊的意义形式,它正是从对这种原生于人们生活世界中的重要意义进行制度性转化而来的。至于这种制度性转化的模式,哈特认为是由一群接受过高度职业训练、具备充分专业知识的官员——法官,在他们日常工作中通过集体认知和集体实践来予以实现的。可是,本书在经过细致地考察后指出,哈特的理论是具有重大缺陷的。因为,法院和法官本身就是一种意义建构下的制度性存在,并且他们只能负责部分常态会的运作。这意味着,在此之前必然还有一个过程,是对共同体进入法律阶段后的意义建构进行总设定的。这一过程,只能是主权者通过他的认知和实践,以立宪的方式将人们原先生活当中重要的意义和价值初步转化进入到法律体系当中。
    基于上述思路,本书对哈特的理论进行了深入的反思和提出了相应的批判。这些反思和批判主要是澄清了“霍布斯-奥斯丁”这一法政理论传统的主要观点,指出主权者并非是相哈特所说的那样是外在于法律体系的实体,而且是事实性的权力。相反,主权者是基于共同体成员的价值共识才出现的,是共同体政治同一性和法律同一性的体现。也正是主权者的存在,才使得共同体能够走出自然状态,安享文明社会带来的生活。换言之,主权者才是让共同体摆脱只能依靠事实性的强力生活的状态,进入到以客观意义为基础的秩序生活。为此,本书提出了把常识制度性转化为法律制度的二级模式。第一级是对共同体进入到法律阶段后的意义建构所进行的整体设定。在这一级设定中,主权者通过他的认知和实践,把生活世界中重要意义和相应价值以宪法的形式转化进入到法律框架当中。然而,此时包含在宪法当中的意义还是十分抽象和宽泛的,因此主权者同时将特点的权威和功能分配给特定的个人或机构,让他们实现对相关意义的具体化及在生成。这些个人和机构是实现法律体系和生活世界之间的动态平衡的常态机制,是二级设定的主体。"

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