编号:65672
书名:最高人民法院民事审判思维实证研究:以四元结构为中心(1985-2014)
作者:朱兰春著
出版社:中国法制
出版时间:2015年8月
入库时间:2015-10-21
定价:89
  
图书内容简介
 从1985年5月起,至2014年12月止,最高人民法院公布了约8000件民事裁判文书或案例。与多数人的想当然所不同的是,其中绝大部分是最高人民法院自己审理的案件。这是一个日益巨大且十分宝贵的司法资源库,对此进行深入研究和持续发掘,总结审判经验,理清法理逻辑,洞悉裁判思维,辨明发展方向,必将直接、持久地惠及于实务界和理论界,共同把案例研究推向更高的水准。
  本书认为,面临大数据时代的海量司法资源,欲保持实践对理论的丰富和滋养,又不失理论对实践的统摄和把握,首先应对现有研究方法进行必要的革新,这是衡量案例研究质量的重要尺度,也是提高案例研究水平的必由之路。
  目前通行的研究方法,无论是实务取向的案例汇编解析法,还是理论层面的法律关系分析法、请求权基础体系法,均是前信息化时代的产物,对应的是个案研究,遵循的或是从特殊到一般,或是从一般到特殊的认识路径,其特征是微观分析,其优势是分析透彻。但面对司法资源信息浪潮的冲击,以现有研究方法应对,沧海拾贝绰绰有余,总揽全局就能力不足。更为严重的是,后者的困境如长期存在,将全面解构前者的存在价值。黑格尔认为,“真实的只是整体”,我国哲学家王太庆先生进一步引申为,真理是全体,不是鸡零狗碎的东西。哲学如此,法学亦如此。从这个意义上讲,案例研究的危机,首先是研究方法的危机。提出这个问题,并试图解决这个问题,以通盘把握更为深刻的裁判思维,正是本书的全部目的。
  传统研究方法的危机,迫使笔者不得不另寻研究制高点,最终立足于民法基本理论体系,以“主体、行为、权利、责任”为基元,从哲学认识论的角度,提炼出四元结构分析法,对最高人民法院发布的全部民事案例,以四元结构重新归类、多次归类,遵循的是从一般(大理论)到一般(大实践)的认识路径,使得极为浩繁的实证研究,获得了相当清晰的方向感,在很大程度上解决了前述困惑,为理论重新找回了自信。更重要的是,四元结构作为贯穿全文的一根红线,在对全部民事案例的提精取萃中,基本理清了最高法院三十年来民事审判的历史脉络,证实了笔者长久以来的一个“哥德巴赫猜想”:最高法院民事审判思维已初步成型,但尚不固定,且未来走向仍不确定,由此形成了本文的中心命题:作为民法理论的方法论表达,四元结构既是统领最高法院全部民事判决的总线索,也是揭示最高法院民事审判规律的总钥匙。
  显然,这一中心命题由两个相互缠绕的子命题组成。笔者紧紧围绕上述中心命题,按双螺旋线索展开全文,一方面论证,四元结构能否以及如何起到统领作用;另一方面实证,最高法院的审判思维是否以及如何相对成型于四元结构。开篇从以往的研究经验出发,上升至方法论的高度自我反思,在民法理论的基础上,尝试提炼出四元结构方法的分析框架,再以此切回到对全部民事案例的梳理,以该分析框架的每一基元为标准,提取案例公因式,构筑了四个子系统,依次分别为“界定民事主体”“判断法律行为”“保障民事权利”“划分民事责任”。而每一子系统项下,又不断细分若干裁判元素或类型,继续细分和提取案例公因式,如“界定民事主体”子系统项下,又可细分出“适格当事人的审查标准”;“判断法律行为”子系统项下,最终可细分出“影响效力的主要因素”,等等。理论结构从主干一直延伸到毛细血管,在案例诸元素的重新归纳、逐级整合中,图景脉络越来越明晰,体现出理论对实践的总体驾驭。与此同时,看似杂乱无章的海量案例,也经由毛细血管的吞吐、梳理,开始井井有条,显出内在的机理,并经由主干直通理论结构,体现出实践为理论的源头活水。理论与实践的穿梭往来,最后合而统之于有机之四元结构,并收于对最高法院审判思维的整体考察中,得出全文结论。
  各章的实证研究表明,三十年来,最高法院在界定民事主体时,开放中有规范;在判断法律行为时,宽松中有反复;在保障民事权利时,绝对中有限制;在划分民事责任时,承担中有平衡。笔者相信,如果不从四元结构方法的理论自觉出发,很难从容俯瞰最高法院民事判决在长时段中的总图景,传统研究方法的乌龟再努力,也永远追不上司法的兔子;更难深入探究最高法院法官群体审判思维的模块要素,一块砖头研究得再仔细,仍可能对整座大厦的结构一无所知。
  相较于现有研究成果,本文的创新主要体现在研究方法上,以四元结构梳理和分析最高法院三十年来全部民事判决,在此基础上总结民事审判思维以及审判规律,这在国内尚属首次。这一研究有如下四个特征:覆盖范围广,时间跨度长,研究方法新,理论张力强。覆盖范围广,是指研究对象包括最高法院迄今公布的全部民事判决,把以往民事判决的类型化研究,推进到全口径研究的更高层面;时间跨度长,是指研究案例上溯1985年5月起,下至2014年12月止,历时整整三十年;研究方法新,是指突破了现有实务和理论方法的局限,提出了四元结构作为新的理论分析框架,以此统摄最高法院全部民事判决,涵盖案件审理主要环节;理论张力强,是指四元结构本身脱胎于民法理论,既是民法理论的方法论表达,也是民法思维的逻辑构造,其强大的理性思辨力,与万花筒般的司法现实之间,构成必要的张力,二者未来的互动将演绎丰富的可能性。
  鉴于案例库数量巨大,加之这一研究方法本身,对首创者的识见和意志均要求极高,笔者虽竭尽全力,但兼受学识、专业和精力所限,学术勇气有余,学术水平有限,故本项实证研究尚存诸多不足,尤其在个案的法理生成路径、案例之间的内在机理关联、审理模式的历史节点转换、法官心证判断的识别依据等深层次领域,均无力涉及或浅尝辄止,一定程度上限制、削弱了本书的学术价值和理论品质。对此,笔者完全有自知之明,将正视不足与缺陷,并以此为动力,听从命运的召唤,继续投入于这项永无止境的研究事业。


图书目录

目  录
  内容简介 / 1
  前言 / 1
  导论四元结构:民法理论的方法论表达
  一、问题的提出 / 1
  二、现有研究方法分析 / 5
  1.实务研究方法 / 6
  2.理论研究方法 / 12
  3.现有方法的优点和局限 / 15
  三、四元结构分析法 / 22
  1.逻辑起点:法的重新理解 / 24
  2.逻辑中介:回归民法理论 / 32
  3.逻辑终点:民法理论的方法论表达 / 36
  4.理论观点与司法统计 / 46
  5.体例说明 / 50
  第一章界定民事主体
  一、主体资格的司法扩张 / 59
  二、主体资格的扩张依据 / 64
  三、适格当事人的审查标准 / 70
  1.直接权利义务 / 70
  2.合同相对性 / 79
  3.当事人的选择 / 85
  4.以工商登记为准 / 88
  5.以资质为准 / 94
  6.以专营制度为准 / 100
  7.依中央文件为准 / 101
  四、几种特殊主体的确定 / 103
  1.分支或内设机构 / 103
  2.吊销营业执照和破产企业 / 107
  3.筹备处、组委会、指挥部等临时机构 / 111
  4.外国代表处 / 116
  5.职工持股会 / 118
  6.业主委员会 / 120
  7.国家机关 / 123
  五、分析与评论 / 128
  附录一地方政府的民事主体资格认定:以最高法院椒江大桥航道通行权案为例/ 133
  第二章判断法律行为
  一、审查诉讼请求 / 142
  1.不告不理原则 / 142
  2.诉讼请求的识别、释明与选择 / 153
  二、查明案件事实 / 161
  1.待查事实的影响因素 / 162
  2.无法查明事实的处理方式 / 170
  3.客观事实与法律事实的区分 / 176
  4.客观事实与法律事实间的摇摆:以土地使用证为例 / 182
  5.法律事实与法律事实的冲突:以民刑交叉证据为例 / 186
  6.视为与推定 / 189
  三、定性法律关系 / 202
  1.性质决定审理方向 / 202
  2.不同法律关系能否合并审理 / 214
  3.法律关系的内外之别 / 220
  4.法律关系的流变与转化 / 225
  四、认定行为效力 / 231
  1.区分成立与有效 / 231
  2.法院能否主动审查合同效力 / 233
  3.影响效力的主要因素 / 237
  4.合同效力:渐宽与反复 / 260
  5.论无效合同 / 278
  五、分析与评论 / 290
  附录二从合同成立之诉到合同效力之诉:以最高法院布吉公司股份代理转让合同案为例/ 298
  第三章保障民事权利
  一、物权 / 312
  1.物权确认基本原则 / 312
  2.关于物权追及力 / 325
  3.土地与房屋分别确权 / 329
  4.集体土地流转问题 / 332
  5.几类特殊物权归属 / 333
  6.担保物权若干问题 / 337
  7.相邻权 / 346
  二、股权 / 349
  1.工商登记与股权认定 / 349
  2.审批手续与股权认定 / 354
  3.出资与股权认定 / 356
  4.股权行使诸问题 / 359
  三、债权 / 362
  1.债权债务转移 / 364
  2.代位权与撤销权 / 366
  3.外部善意债权人 / 369
  4.外部过错债权人 / 374
  四、知识产权 / 378
  1.司法保护取向 / 379
  2.平衡与限制 / 395
  五、民事权益 / 402
  六、分析与评论 / 407
  附录三从利益平衡到禁止权利滥用:以最高法院采乐商标案为例/ 414
  第四章划分民事责任
  一、主体性质与责任归属 / 429
  1.职务行为 / 429
  2.管理过错 / 435
  3.个人行为 / 438
  二、各方责任的分别认定 / 439
  1.违约中的责任认定 / 439
  2.侵权中的责任认定 / 455
  3.公平中的责任分担 / 466
  三、民事责任的连带与扩张 / 469
  1.恶意串通 / 469
  2.挂靠关系 / 471
  3.追加开办单位 / 474
  4.验资等中介机构责任 / 477
  5.人格混同或否定 / 480
  四、民事责任的加重、减轻和免除 / 483
  1.加重 / 483
  2.减轻 / 486
  3.免除 / 488
  五、强制执行中的民事责任 / 501
  六、分析与评论 / 509
  附录四非诉行政执行的合法性审查:以最高法院普华凯达公司执行监督案为例/ 519
  结论 / 523
  一、四元结构是统摄宏观司法资源的有效理论工具 / 523
  二、最高法院的审判思维已相对成型并正在转型 / 528
  三、司法实践是最高法院审判思维相对成型的最终塑造者 / 535
  四、相对成型的最高法院审判思维,尚不稳定和不确定 / 540
  五、审判思维的未来走向,受制于最高法院复杂多元的功能定位 / 546
  参考文献 / 553
  后记 / 571
  补记 / 575


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