本书是一本民商诉讼疑难案例的汇编，全书共分七部分，收入了近300个案例，其内容几乎囊括了民商法律领域的所有可能涉及的问题和难题。具体包括《办事处的法律地位》《个人垫资挂靠者的主体资格和债务清偿责任承担》《显失公平的认定及法律效果》《有效合同无效变更之后的处理》《约定不明的合同条款解释规则》等。
序二：律师是天生的翻译家吗？
刘桂明
也许是多年主编刊物的缘故，以致我在主编《中国律师》的12个年头期间，特别留意一些律师事务所创办的所刊。在著名律师田文昌主任领衔的北京京都律师事务所，我注意到了他们创办的一份厚重而精致、丰富而实用的《京都律师》。由此，我又留意到了该所负责主编这份所刊的青年律师陈枝辉。
现在，我已经离开了原先的工作岗位。但是，这份体现陈枝辉律师辛勤与努力、凝聚全体京都律师心血和智慧、贯彻田文昌主任思路和策划的所刊，每月依旧如期地出现在我的案头。在每期的《京都律师》上选载的“影视资料馆”，如“刺杀肯尼迪”、“费城故事”等脍炙人口的法律影视作品，是在其他律师所刊看不到的创新，其图文并茂让人耳目一新，其画面逼真让人印象深刻。由此可见，这位年轻人对这份所刊倾注了多少心血。现在，陈律师虽然像我一样，离开了原来的工作岗位，但他对法律职业的热爱，始终未减。
八月初的一天，年轻的陈枝辉律师来到我的办公室，请我为他编写的《民商疑难案件诉讼要点与依据》一书作文题序。对于年轻人的追求与请求，我向来主张要多鼓励、多扶持、多帮助。同样，对于陈枝辉的希望，我当然立即响应。然而，当我大致读完他送来的同样倾注他心血与汗水的书稿后，我当即大吃一惊。
首先，令我大吃一惊的是本书的内容之丰富。作为一本民商诉讼疑难案例的汇编，全书共分七部分，收入了300多个案例。可以说，本书已经几乎囊括了民商法律领域的所有可能涉及的问题和难题。譬如，民事债权编的“办事处的法律地位”、“中国人民银行规章：效力怎么认定”；土地房建编，如“城里人可不可以买农民房”、“嘈杂的房子：不要行不行”；民事侵权编，如“陪酒劝酒：出事谁负责”、“两车相撞：第三人受伤怎索赔”；婚姻继承编，如“无民事行为能力人：谁能帮其离婚”、“夫妻离婚：公司财产怎么分”；知识产权编，如“一句广告语：究竟值多少钱”、“企业名称：是否侵犯了他人注册商标”；民事程序编，如“借据：白纸黑字怎么推翻”、“持有对方开具的发票，是否可证明已付款”；商事公司编，如“公司承包：合法与违法之辨”、“夫妻公司的人格否认”等等，诸如此类的令人困惑、叫人疑惑的问题和难题，不一而足。
其次，叫我大吃一惊的是本书的形式之新颖。此前，我们见到过的案例汇编，在体例上大多沿用先是“案情介绍”、后是“双方争议”、再是“编者观点”、最后是“法院判决”的传统形式。而本书开创了一种新的体例：先是扼要的“案情简介”，后是简洁的“争议焦点”，再是精炼的“裁判要点”，此后是实用的“裁判依据或参考”，最后是更具研究价值和立法意义的“相类似案件的处理要点”和“附注”。
最后，使我大吃一惊的是本书的案例之实用。体例的创新自然造就了形式的新颖，而形式的新颖又促成了本书的针对性。所谓针对性，意即说明本书首先针对的就是法律实务。站在新起点、走在新世纪的律师，必然要不断拓展业务空间，不断追求实务创新。从这个角度看，本书首先就是一本律师编但更是一本律师看、律师用的书。煌煌300多个案例，洋洋300多个难题，对执业律师来说，既实用又实在，既浩繁又简洁，既形象又具体。在每一个案例中，如果说“案情简介”是“问题”，那么就可以说，后面的“争议焦点”是“开题”，“裁判要点”是“破题”，而“裁判依据或参考”中的“相关规定”和“相关案例”则是“解题”，“相类似案件的处理要点”就是“命题”，“附注”就是“课题”。由此而来，最终都是为了所有的“难题”。
我们注意到，本书收集的所有案例实际上都是有来由、有出处、有依据、有旁证的案例，经编者陈枝辉律师巧手加工和细致整理及必要的技术处理之后，就变成了既有研究启示，也有实用价值，更有立法意义的案例。可以说，其中任何一个案例都可以成为我们教学的课题、研究的命题、考试的试题、辩论的辩题、公众的话题。
在我们的日常生活中，一方面是许多普通百姓不能理解专业性很强的法律语言；另一方面是一些法律职业人士故作高深而无法将那些专业性很强的法律语言变成普通百姓能够接受的语言。这时，就需要活学活用的律师，就需要生动形象的案例。
在这方面，律师正是天生的翻译家。律师正是这样一种变复杂为简单，变被动为主动，挽狂澜于既倒，化腐朽为神奇的职业。有一位美国学者说，法律制度偏爱某些故事结构和逻辑框架。这种偏爱的来源就在于，高明的法学院在不断传授学生一种常常被法学教授称为“像律师一样思考（think like a lawyer）”的过程。这种方法告诉学生怎样知道从法官对具体案件书面判决的比较分析中推理出什么样的法律规则。尤其是在大学一、二年级时，法学专业的学生通过阅读大量的案例，学习和掌握事实和结果之间的关系。其目标在于两个方面：一方面去熟悉那些产生出广泛适用的规则的典型案例，另一方面去学会怎样预测法院对新情况做出的反应。而法学院考试的几乎每一个问题都是给学生提供一个原始的甚至是怪异的事实模式，要求学生预测可能的法律回应。这种考试的理论是，将来当你的委托人出现在你眼前时，他希望你帮助解决的问题正是你已经思考过的问题。常言说，“磨刀不误砍柴工”，或许正是这种教学模式的中国诠释。
作为一位青年律师，作为一位有幸浸润于知名大所的青年律师，作为一位既接触案件又编辑刊物的青年律师，陈枝辉律师显然深知当下法学院教学方式之优劣，也深谙律师天才翻译法律语言功能之高下，更深明编辑一本看起来简单但用起来却实用又实惠的案例汇编之有无必要。于是，他在业余时间整理出了这本体现律师如何翻译法律语言、归纳法律事实、思考法律难题的经典案例汇编。
所以，从这个意义上说，这是一本百姓用得了、教学用得着、学习用得上、执业用得好的案例汇编。
信笔至此，是以为序。
（作者系原《中国律师》主编，现团中央中国青少年犯罪研究中心副秘书长）
自 序
2000年通过律师资格考试以来，在从事相关法律实务工作中，我一直注意收集各种典型司法判例；律师执业后，尤其是在北京市京都律师事务所担任《京都律师》主编近三年期间，有更多机会接触司法实践，发现生活中的真实案例尽管各有面目，但背后的法律精神和原理，却大抵相通；大凡疑难案件的机理，通过对现有法律法规、司法解释的解读，尤其是典型案例，包括公报案例及其他指导、参阅案例的阐释，亦能探寻出大致清晰的脉络。
无论是对于法律工作者，还是对于一生可能只碰到一次“打官司”的当事人，限于精力，可能无法留意以往相类似的判例甚至针对性的法条，最终可能招致不遂意的诉讼结果；对当事人而言，如果单靠一次次的碰壁积累经验尚有可慰；对专业律师来说，就是误人不浅了，如果是法官或检察官，若不能引用现行有效权威规范，借鉴已广为遵奉的司法实践准则，自行其是，就会降低公众对司法的可预期性，社会公允理念缺失。
在刊物主编之余，自己搜集整理了案例资料500余篇，每篇案例，力争以最短的篇幅，呈现出一个或一类案件的司法实践处理全貌，目的是想为自己，也是为律师同行办案提供一种相对模式化的版本，不追求篇幅，不图深文周纳地说理，编排的都是律师办理同类案件不可或缺的素材，希望每篇案例编写内容可以直接为律师服务，在遇到相类似案件时，省却诸多心力和查找法规或范例的时间。这些案例在本所刊物上发表后，部分在其他法学院内部刊物上转载，获得了众多律师同行及法学院师生、法官、学者的好评。这次出版，将已发表的案例重新编排，精选出300余篇，引用或涉及到的案例总共将近1400个，都是直接来源于司法实践中的具有代表性的审判案例，其中不乏重审、再审类“一波三折”、“一波四折”类案件，并尽量保留了来源说明或案号索引，以便有心的读者进一步查询；在精选同时，对所有法条时效性重新做了审核，只要不影响案件事实定性，当时适用的法律如果已有修订，或者新法对此问题已做规范，本书都会直接引用最新规范。目录编制，大体上未脱离传统的编排顺序，为实践需要，目录未细分，按民事债权、土地房建、民事侵权、婚姻继承劳动、知识产权、民事程序、商事公司的大致顺序，考虑担保物权债的属性，将担保物权置于第一部分，将土地房建和民事程序单列为两部分，以突出其个案特征，所编选案例基本上涉及到各法律部门，涉及到常见的法律问题，其中，尤以民商事为主。
法律原本就不是一台自动售货机。书本的法律条文星罗棋布，好像无所不包，只要输入案件事实，似乎就可以得出是非对错的结论。但实际决非如此，法律只有经由解释，应用，才能产生生命力。由是才在民主社会普遍生长出律师制度，有当事人各造之抗辩。认识到这一点，是对待本书应具有的态度：这里只有一般的法律思维，没有绝对合一的可以按图索骥的答案。
我国有着很深的大陆法系渊源，相应的循守先例不是法官须奉行的原则。但最高院经常公布的典型案例，以及针对具体疑难案例所作的司法解释，往往对各级法院具有不可忽视的影响力。判例在某些领域，在某种程度上已经奉为圭臬。一些比较大的原则，已获得理论到实践的普遍认同，作为法律职业人，自然不应该对此处于模棱两可、似是而非的状态。社会生活是丰富的，任何民事纠纷，无论多么鸡毛蒜皮，理论上都是可以通过司法途径来解决，所以对于各级法院在审判中碰到的问题，也决不是法学家在户内能想周全的；书面的法律条文也不可能设计得滴水不漏，因为社会生活同时也是变动不居的，所以法院的判例提供了一个丰富的司法经验的宝库。每一个新生案例的成功解决，都意味着对“活法”的诠释，如果这种成功经验，这种智慧的视角和对法律的诠释不能为大众所瞭，足堪为憾。如果作为法律实务工作者，不能接触到这种直接来自审判一线的信息，无疑会是一种浪费和夜郎自大。只有看到这些活生生的案例，才知道法律的漏洞有多大，才知道单靠书面的法律规定去解决纷繁复杂的现实问题，显得多么的力不从心。
实际上，无论是裁判者，还是其他法律实务工作者，对法律事实的尊崇，对法律关系的透彻了解，任何时候都应是第一位的。所以不必指望这里面的案例再次发生。
值本书出版之际，诚挚感谢人民法院出版社实务部郭继良主任及他的两位助理丁丽娜、张珺为本书的编辑所做的大量审校工作；感谢最高院民二庭的吴庆宝法官百忙之中，通读了全稿，并提出了宝贵的审订意见；出版社的王运声社长和团中央的刘桂明老师也是对我这样一个法律界晚辈惠赐序言，提携之意让人感铭在心；感谢京都律所及田文昌主任为我编著本书提供了一个好的平台，感谢北京汉衡律师事务所罗辑主任为本书的出版给予的鼓励；感谢本书写作期间，北京东卫律师事务所、金诚同达律师事务所给我工作上的帮助。
还要感谢与京都所的杨大民、张雁峰律师，大成所的刘英姿、余玉秀律师，东卫所的单体禹律师，大家能经常在业务上的共同交流；感谢我的同学龚东林、梁俊海、曹帮平、杨慧博、何世文先生，与我结下的日久弥新的友谊；感谢十八里店穆维均大爷一家自我考研究生以来视同家人的对待。他们的鼓励和支持是我认真钻研、勤奋不辍的动力。
感谢读者您的慧眼，希望我的这份努力的成果能为您遇到相关法律困惑时省却一些探寻的时间，也希望能与您就其中的任何法律难题交流看法，能倾听到您的宝贵意见。
陈枝辉
2008年10月10日于汉衡律所
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