图书内容简介

本书的写作起源于著者对高校内部管理过程中发生的一系列法律问题的关注。2003年我们承担了一项“高校内部管理过程中的法律问题研究”课题。在课题研究的过程中，我们发现高校内部管理领域的很多纠纷都难以找到合适的规则去处理。这启发我们反思：究竟是法院适用法律的问题，还是法律本身的问题。如果是法院的问题，可以通过司法制度的改革解决。如果是法律本身的问题就要复杂得多了：首先要分析问题的根源是法律有缺陷还是缺乏相关的法律；如果法律有缺陷倒可以通过变法解决问题；如果是缺乏相关的法律就需要评估立法的必要性；如果立法有必要就通过立法解决，如果没有立法必要就需要司法的变革解决问题。按此思路，我们完成了一些前期成果，并于2007年获得了国家社会科学基金项目的资助。这给予了我们将此项深人研究下去的鼓励和鞭策，并力求以此弥补前项课题的不足。
我们试图在前项课题对高校内部管理过程中的法律问题进行研究的基础上，进一步抽象出评判该领域的问题究竟是根源于司法还是立法的标准，进而提供相应的理论和对策。在不断的追问中，我们发现社会科学领域和社会规则体系从来就是有机联系的系统，因此我们不能单纯地用法律或道德语言对大量的社会问题做出解释和进行相应的调整。然而人受自身偏见的影响、知识的局限和理性的约束，又不可能靠一次认识或一个人的思考就形成对如此复杂的系统的正确评判。鉴于此，本书在关注法与道德的同时，将视角尽可能地放大到经济学、社会学和伦理学等更为广阔的场域。在追寻中，我们找到了合约安排理论。它能解释高校内部管理过程中发生的很多现象，甚至能为类似的问题提供更具合理性的理论支持和更加灵活的解决办法。然而，在运用合约安排理论解释高校内部管理问题的过程中，我们又产生了疑惑。高校内部是一个私权与公权界限模糊不清的领域，其很多规则都是依赖于人们合约而产生的。它们不同于传统认识中的法律与道德，或者说它就是法律与道德在该领域约束行为的替代性规则。既然如此，为什么这样的规则在多数情形下都能得到执行呢?于是我们又发现了确保合约安排执行的不同于道德或法律约束方式的强制力，本书概而称之为第三种强制。
至此，我们发现了合约安排与第三种强制在私权与公权界限模糊领域充当了法律与道德替代者的角色。其中，合约安排是第三种强制存在的基础，第三种强制是合约安排的保障。它们存在于道德与法律之外，并且是先于法律和道德发挥作用的“实效规则”，而法律与道德成为了“潜在规则”，从而与道德、法律形成三足鼎立和互为补充的关系。这种认识获得了对高校案例所做解释的支持，并在沿着高校内部管理流程进行分析的过程中构筑了自己的逻辑与体系，从而也淡化了本书所选案例的时效性。
随着研究的逐步推进，本书也部分修正前期研究中的一些表述和局部观点；并且我们相信随着研究的更加深入，还会发现一些甚至是错误的地方。每念及此，不禁汗漫而栗。但“丑媳妇”最终也要面见“公婆”，著者也不得不将这个可能还不成熟的“丑媳妇”暴露出来，希望在同仁和各位学术前辈的评判与帮助之中获得同情或进步。对于著述中的粗糙疏漏和不当之处，著者首先诚挚地向读者和同仁致以深深的歉意!同时，著者也愿意真诚地接受大家的批评与建议，并在自己因此而获得的每一分进步中对你们报以衷心的感谢!
如果能在你扬起的皮鞭下挪动我的脚步，那是命运对我的眷顾!
唐清利
2008年1月于光华园

图书目录

导论 1
一、问题与文献 1
二、私权与公权界限模糊领域及其行动规则的解读 4
三、合约安排与第三种强制的本质：法律与道德之外的规则 7
四、合约安排与第三种强制的作用：为私权与公权界限模糊领域提供规则 11
五、合约安排与第三种强制在高校管理中的发现及其意义 16
六、本书的理路及其研究范式 19
七、本书的创新点 21
第一章招生简章案中隐喻的合约安排——高校内部纠纷的困境与救赎 22
第一节招生简章的法律之困 23
第二节既有研究 26
一、既有研究的局限 26
二、第三法域的缺陷及其对本题的启发 28
三、本章的进路30
第三节救赎与合约选择 33
第四节合约选择的根据 37
一、第三方控制体系的博弈分析38
二、招生简章案中博弈格局的缺省、合约安排与制度选择 43
第五节传统规则在合约选择中失范 45
一、民事关系与行政关系的逻辑错位 46
二、自主管理与强制义务的逻辑错位 48
三、第二方控制与第三方控制的冲突49
第六节现行招生模式下的合约关系 50
一、我国高校招生模式的合约安排及其特点 51
二、我国现有招生模式下招生简章性质的合约安排 52
三、高校地位的合约选择 55
第七节我国现行招生模式下解纷机制的合约选择 59
一、合约选择及第三种强制的隐现 59
二、招生简章性质的认定与纠纷解决机制的合约选择 62
三、合约安排与本案处理 63
第八节合约安排的路径扩展 64
第二章高校收费问题的解读
——合约安排与法律漏洞的弥补 68
第一节高校收费正当性标准的模糊与争论 69
第二节 国内外高校收费制度的比较研究 71
一、我国高校收费的现状分析 71
二、我国公办高校与民办高校收费的比较分析 72
三、外国高校收费制度的比较研究 74
四、政府对高等教育投入的比较研究 75
第三节合约安排：高校收费制度的漏洞弥补 78
一、高校收费制度的法律漏洞 78
二、规范高校收费制度设计的合约安排 79
第三章奖学金召回制的规则隐喻—合约安排的规则支持83
第一节召回奖学金面临的规则缺陷84
第二节奖学金制度执行的合约选择86
一、奖学金既非福利也非劳动成果86
二、奖学金属于附条件的合约88
第三节合同规则在奖学金领域适用的选择 91
一、请求法院变更或撤销赠与合同 92
二、认定奖学金无效的制度选择 93
第四章“禁吻”校规的幽思——第三种强制是合约安排的保障 96
第一节第三种强制——回应型社会中的法与道德之外的规范 97
第二节法治理念中的第三种强制 99
一、法治之下的“合约安排”——第三种强制生长点 99
二、第三种强制的经验论证——“禁吻”校规的合约平台 100
第三节第三种强制的限制因素 102
一、第三种强制的场域限制 102
二、第三种强制在校规领域的适用与限制 103
三、结论 104
第五章大学生同居与传统解释的困惑—第三种强制彰显于私权与公权的博弈 107
第一节私权与公权的博弈—人权的尊重与同居自由的冷思考 110
一、尊重人权与反思同居自由 110
二、人权是自由的权利 111
三、人权是自律的权利 111
第二节人权在现实约束条件下的合约选择——第三种强制彰显的理据 112
一、法律在同居领域的无效 112
二、道德在同居领域的失效 113
三、人权的现实约束条件：自由与自律的合约安排 114
第六章传统规则在大学自治领域的碎裂——第三种强制的适用场域 118
第一节“怀孕开除案”隐藏的悖论 119
一、性与理性的悖论 119
二、伦理与法理的悖论 120
第二节大学自治与第三种强制的隐现 123
一、大学自治的由来与第三种强制的隐现 123
二、我国高校自主权的困境 125
第三节传统诉讼的困境与第三种强制的适用场域 125
一、国外经验与启示 125
二、第三种强制的适用场域：传统诉讼的缺漏填补 127
三、高校可以在“法律保留”范围之外对学生进行管理并制定规章 128
第四节第三种强制的限制 129
一、学生诉权的绝对性与诉因的相对性 129
二、第三种强制的限定性 130
第七章大学生结婚与制度解构
——第三种强制的功能与法律冲突的规避 132
第一节法律中心边缘化 134
一、法与社会关系的调适 134
二、法律冲突与调适 135
三、冲突的排解 136
第二节第三种强制的功能 138
一、第三种强制是冲突法条之间的合约选择 138
二、第三种强制能够有效弥合不同路径中的规则断层 139
三、第三种强制可以消弭正义与秩序的间隙 140
第三节第三种强制功能的实证 142
一、第三种强制的合理性 142
二、第三种强制的实 143
第八章“作弊开除案”中隐藏的规则
——第三种强制与法律的妥协 145
第一节第三种强制与法律的冲突 146
一、寻找法律的“边界” 146
二、第三种强制与法律冲突的原因及其表现 146
第二节第三种强制对法律的规避 147
一、第三种强制对法律规避的理论基础 147
二、第三种强制规避法律的意义 148
三、第三种强制对法律的规避：高校内部管理的合约安排 150
第三节第三种强制与法律的妥协 152
一、第三种强制与法律妥协的必要性 152
二、第三种强制与法律妥协的原则 153
三、第三种强制与法律妥协的经验论 155
第九章“伤害案”裁判冲突及其合约选择——第三种强制对法律的塑造 158
第一节第三种强制与司法合约 161
一、第三种强制对法律的规避是裁判冲突的基础 161
二、司法合约是裁判冲突的前提 161
三、第三种强制对法律规避的本质：司法合约安排 163
第二节第三种强制对法律塑造的机理 164
一、第三种强制是解决法律不敷适用的重要手段 164
二、第三种强制可以实现对个案正义的实质 165
三、．第三种强制能够修正立法目的 166
四、第三种强制可以增强法的稳定性与适应性 167
第三节第三种强制对法律塑造的表现 1 68
一、推动对学生伤害事故的法律构成要件认识的深化 168
二、促进学生伤害事故的归责原则的完善 169
第四节第三种强制对法律塑造的障碍 170
一、司法合约条件的限制：适法目的多元性 170
二、现行法的形式障碍 170
三、司法合约安排与理性裁判 173
第十章第三种强制对合约安排的保障 1 75
第一节合约安排的潜规则 176
一、自愿地接受或拒绝通过协商达成的合约条款 176
二、非公开强制性 178
三、分散或规避风险 178
第二节合约安排的约束条件 179
一、内部约束条件：市场的有效性与资源的可交换性 179
二、外部约束条件：政府干预、交易者面临的压力 180
三、合约安排在高校领域适用中的约束条件 180
第三节合约安排的无效与第三种强制的救赎 182
一、合约的非自愿与合约安排的无效 182
二、合约无效的非效率与潜规则的作用 184
三、第三种强制的救赎 186
四、第三种强制的价值重申 187
第十一章一项校改的潜流
——第三种强制与法治 190
第一节第三种强制的外化 192
第二节第三种强制与法治的契合 195
一、法治的生长与第三种强制的伸展 195
二、第三种强制与当前高校改革的契合 196
三、中国高校存在的弊端及其解决机制 197
第三节第三种强制与法治背景下的校改 198
一、第三种强制的诉求与可能 198
二、第三种强制的理念弘扬 199
第十二章第三种强制与法制 201
第一节第三种强制对完善法律制度的需求 201
一、我国高等教育法律制度的现状 201
二、高等教育法律制度的完善与第三种强制理论的引入 202
第二节 完善高校学生管理制度对第三种强制的追认 202
一、我国的立法现状与学生管理关系 202
二、有关学生管理的现行法律规范的缺陷分析 203
三、完善高等教育法制需要借助第三种强制 204
第三节利益的失衡与第三种强制的矫治 207
一、学校与教师之利益分配缺陷与衡平分析 207
二、学校与学生之利益分配缺陷与衡平分析 208
三、学校发展与人才培养之利益分配缺陷与衡平分析 210
结束语 212
参考文献 213
后记 221