他 序
刑事诉讼程序是衡量现代法律和政治制度文明的一个基本标尺。如何在刑事侦查、起诉、审理以及上诉中对待不受社会欢迎的犯罪嫌疑人或者被告人是现代刑事司法制度需要深思熟虑的问题。经过过去60余年的努力，世界各国在联合国框架下确立了得到普遍认同的现代刑事司法的国际标准。根据这一标准，犯罪嫌疑人和被告人被赋予了广泛的权利，他们在没有被法庭定罪之前一律被视为无罪，并享有充分的辩护权，不受非法羁押和逮捕。他们有权亲自出庭应讯、聘请律师为其辩护，与不利的证人当庭对质。最终，他们是否有罪还需要得到一个独立的法庭审理来裁判，在被判有罪后，还可以得到一个高级的法院复审其案件。凡此种种的程序性保护不仅保证了被告人不受冤枉，而且更为重要的是增加了公众对法制的信心，从而也减少了执行刑事司法制度的社会成本。
这些在今天看来是显而易见的基本价值和规则花费了无数代人的辛勤努力才得以从法律上加以确定。然而，正如中国的古训所言：徒法不足以自行。即使在许多法治相对发达国家，我们还不能够想当然地认为上述刑事司法准则一定自动地得以实现。如果我们今天对所有国家的法律制度进行非常细致的实．证研究，一定会发现还有很多存在于书面上的规章制度并不一定得到具体的贯彻和落实。以美国为例，法律帮助权(Right to Counsel)在200年以前通过联邦宪法第六修正案已经得到明确无误的确认，然而，落实这个权利则是近几十年的事情.而我们一直引以为豪的保护每个人不受任意逮捕和羁押的制度在最近几年也受到了严重的挑战，美国联邦最高法院正在通过一些案例试图在国家安全和个人权利之间取得平衡。
这种情形也毫不例外地发生在中国。直到最近几年，中国的学者通过广泛的调查才发现司法实践与很多规定在刑事诉讼法中的基本制度有很大的差距，上诉制度就是一例。中国的1996年修改的刑事诉讼法规定，对于刑事案件的上诉一般应当开庭审理，不开庭审理则是例外。然而事实正好相反，囿于各种因素，中国的各级法院对于普通的刑事案件上诉审理一般采用不开庭审理，包括最为重大的刑事案件，如死刑案件的二审也不例外，只有在极少数的案件中才会开庭审理(例如，检察院抗诉案件)。这种做法实际上是通过司法实践修改了刑事诉讼法。该情形直到中国的最高人民法院于2005年宣布逐步收回对死刑案件终审权——死刑复核权，才引起领导层的关注。为了谨慎适用死刑，最高人民法院于2006年明确要求各省高级人民法院对死刑案件的二审审理一律采用开庭方式。从2006年7月1日开始，中国的高级人民法院对于所有的死刑二审案件采用开庭审理的方式，很大程度上提高了死刑案件审理的质量，也对刑事诉讼法有关刑事案件二审应当开庭原则进行了贯彻落实。但是，客观地说，实践中死刑案件以外的绝大多数刑事案件的二审程序依然是所谓的“书面审理”。这种做法严重地挑战了二审应当开庭的基本刑事诉讼法原则，有待中国的学术界和司法界全面地研究和思考。
陈卫东教授领导的中国人民大学研究小组对于刑事审判的二审程序做了及时和相当综合的研究。2006年11月，他带领了一个庞大的研究队伍深入中国的十几个省份对刑事案件二审的现状做了深入的调查，为我们提供了一个很好的实证研究范例。他们的研究发现，中国刑事二审案件开庭率相当之低，在有些地方不开庭案件甚至达到90％以上，这与刑事诉讼法的规定正好相左。而不开庭的原因也是多种多样的，例如：法官人手不够，经费匮乏，上诉审理期限压力等诸多客观因素。但是，不容忽略的是由于传统的“重实体、轻程序”的思想作祟，很多司法人员觉得开庭只是一个程序问题，只要法官能够注重实体问题，就不至于犯错误。在那些已经开庭审理的刑事二审案件中(多数是死刑案件和抗诉案件)，法官们对于如何审理以及审理什么也存在着种种疑惑，各地的做法也大异其趣。其实，刑事二审程序中引起专家们兴趣的那些关键问题与一审程序有很多雷同的地方，譬如：二审中检察官的作用和地位、律师如何进行辩护以及如何阅卷等普遍性问题，尤为重要的是证人是否出庭问题。在中国的司法实践中，无论是一审还是二审，都存在着证人不能出庭的问题。据研究表明，证人出庭率可能不到5％。在现代刑事审判制度中，证人出庭是一个基本要求，联合国《公民权利和政治权利国际公约》也规定被告人有权要求证人出庭作证。这种情况下，一个合格的庭审自然要赋予被告人与证人对质的权利。同时，二审程序如何与一审相区别也是中国理论界和司法界所思考的问题。如传统的理论所坚持的那样，二审程序和一审程序承担的责任相同(对案件的事实和法律进行全面审查)或者至少是相似的话，那么中国要在司法上投入更多的资源，至少要大大增加二审法官的人数。但是，如果二审审查的内容有所限制，不完全与一审雷同，则需要一个合理的设计，既保护被告人的合法权利，又不至于导致司法资源的浪费。
陈卫东教授团队的发现有另外一个重要的作用：对最高人民法院正在进行的死刑审判改革做了一个较为全面的早期检视。他发现死刑案件二审完全实现了开庭审理，并且这些改革受到当地领导的有力支持，这也从侧面反映了中国司法改革的实现与各级政府部门的支持是密不可分的。例如，各地政府为保证死刑案件的开庭提供了有力的财政支持，给高级人民法院配备了必不可少的交通工具以及人员编制。当然，这也暴露了另外一个隐忧，法院系统在多大程度上应该获得独立的财政预算才能保证所有刑事二审案件的审理能够按照刑事诉讼法的要求做到完全的开庭?我个人希望他们的这种研究能够继续下去，更好地配合中国的司法改革。
本书的出版不仅建立在上述实证研究基础之上，而且还反映了中国学者对刑事上诉制度的最新研究成果。为了能够增加对上诉制度的深入了解，我的纽约大学同事虞平教授为本书撰写了专门章节详细介绍美国的刑事上诉审制度，以期为读者理解不同国家刑事司法制度在上诉审方面的设计提供方便。可以肯定，作者的精心设计和安排一定会达到应有的效果。
摆在中国司法改革者面前的问题是史无前例的。随着经济的高速发展，中国领导人已经作出很多明智的政治性决策，包括促进社会和谐和平衡发展，法治社会的建立理应也是一个重要的制度性建设。虽然还有种种挫折和不尽如人意的地方．我们欣喜地看到中国在司法改革的道路上还是坚定不移的。我个人坚信，在不久的将来，中国的刑事司法制度一定能够以自己的方式不断完善，最终与世界各国一样殊途同归，达到一个新的水平。
作为研究中国法律的老兵和外国法律专家，我对中国同行们心存极大的羡慕。因为他们在中国的法律改革中起着非常重要的作用。我经常和中国的同事们提及，在很多国家，包括美国，法律教授的作用是相当有限的，中国则不同，我们看到的很多立法和司法改革均凝聚着学者们的心血，这也从侧面反映出中国立法和司法机构的开放程度。我们衷心希望中国的学界同仁们能够在未来的立法和司法改革中发挥更大的作用。
最后，我谨代表纽约大学和美国律师协会(American BarAssociation)的同仁们，对陈卫东教授以及他的团队能够在短短的时间内对中国刑事二审程序作出这样杰出的研究表示祝贺，并希望这个研究能够得到有关部门的关注，对中国如火如荼的司法改革有重大的贡献。同时，我也感谢他邀请纽约大学和美国律师协会参与对这个问题的研究和讨论，并一如既往地衷心祝愿中美法律交流与合作更加顺畅地进行下去。
杰罗姆·柯恩
2007年12月
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