图书内容简介

序
曾宪义
法律硕士教育以培养高层次复合型、应用型法律实务人才为目的，“中国法律思想史”这门课程对法律硕士研究生来说究竟具有怎样的意义呢?
也许有同学认为，中国古代社会是一个以农业生产为基础，政治上实行集权专制的社会，这种历史背景下产生的思想与近现代社会脱节，更何况中国古代并没有形成专门的法学学派，也没有西方社会那样发达的法治传统，中国古人对法的论述或主张在近代传统思想的批判中，在现代法治社会的“建设”中早已成为过去，实在没有学习的必要，尤其对以培养从事法律实务性工作人才为目的的法律硕士教育来说，这门课程更是可有可无。我想，这是作为现代“法律入”在对待我们自己民族的历史文化时不应有的心态。
首先，历史是不能被割裂的，这已经成为人们的共识。马克思在《路易·波拿巴的雾月十八日》中指出：“人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去承继下来的条件下创造。”欧洲之所为近代欧洲，与它们的传统密切相关，现代西方的法治也是传统法治的更新。中国自夏商西周开始，直至清朝，期间虽不乏王朝的更替，社会的变革，但传统却一脉相承。近代，中国在西方列强武力的征服与文化的渗透扩张面前，一度欲中断自身的传统而仿效西方，但是百余年历史证明，传统没有被中断，而是以各种方式顽强地存在并影响着现实。在近现代法治发展的过程中，我们可以看到中国古代社会的法律制度及古人的法律观念自觉或不自觉地影响着我们，我们还可以看到中国近现代社会的法治中那种深深的传统法的烙印。当我们说到法为“惩恶扬善”的工具，说到“法不容情”、“法不责众”，说到“善有善报，恶有恶报”等等——这实际上就是传统法的观念在我们身上的延续。近代西方殖民主义者也曾想在殖民地移植本土的法律，但他们失望地发现，除非将殖民地的居民完全更换成本国的国民，法律才有可能被移植。法的发展模式与一国或一地区的地理环境、社会政治、经济、文化、信仰息息相关，·中国古代有一则著名的寓言，即“南橘北枳”，出自《宴子春秋》，其中有句话至今人们耳熟能详：“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳。”说的是生长于淮南土壤中的橘树果实甘甜，但橘树若移植于淮北则变成了“枳”，其枝叶形状虽与淮南橘树相同，但却无法结出甘甜的果实。优秀的文化可以相互交流和融合，但是不可以僵化地套用和照搬。近代以来西方之“橘”照搬到中国而演变为“枳”的例子不胜枚举。究其原因不外乎过于主观地割裂历史所致。
其次，传统也是不应该被割裂的，因为五千年的历史传承中包含着太多的民族的菁华，凝聚着太多的人类智慧。如果我们把现实中的不尽如人意归于古人而企图割裂历史，那不仅是幼稚的，而且是愚蠢的。在传承历史这一点上我们在继承近代以来的批判思维外，还应该学习古人，珍惜我们的传统，这样，法治的发展才能全面。其实，人类社会的发展，任何新的思想，都不可能凭空产生，都需要一定的基础。新思想产生的基础，就现代社会而言，有两个方面，一是国际问的学习与交流，二是传统的发掘与弘扬。“学习与交流”的重要性在此似乎已经无须多言，因为近代以来我们始终处在学习之中，开始是被动地仿效西方，后来是主动地学习，而且取得了众所周知的成就。但在“传统的发掘与弘扬”方面，我们显然有所不足。近代当我们的国门被西方殖民炮火打开后，民族的自信心受到前所未有的冲击，我们在反省自己传统的时候，矫枉过正，以为悠久的历史给予我们的是沉重的包袱，必尽行卸下方可轻装前行，赶上世界的潮流。就法学方面而言，民族虚无主义尤为突出。有的人认为，中国传统文化与现代社会格格不入，中国延绵数千年的法律观念与现代法治理念水火不容。这种颇为流行的观点完全没有事实的依据，是现代一些人对历史的误解所致。以“人治”为例：近代，尤其是上世纪80年代后，一些人基于对现实社会中制度不完善，官员权力过大的思考，提出“人治”是中国传统社会遗留的恶劣传统，其表现为“权大于法”，“人大于法”。其实，中国古代社会中可以与我们现在所说的“人治”概念相比拟的是儒家的“治人”。荀子曾言：“有治人，无治法。”说的是在治理国家中，统治者的素质培养远远比制度的建设重要。因为天下的治理靠的是“人”(指人才，并不是单纯地指君主)而不是“法”(制度)。荀子认为，制度由人立，有好的君主(治人)，就有好的制度；制度由人来执行，有高素质的官员(治人)，制度才能准确地贯彻实现；更为重要的是世上无无弊之法，制度所具有的不可避免的缺失也须由人(治人)来弥补。因此，就中国古代社会的主要传统而言，儒家的“治人’’思想与我们所说的“权大于法”、“人大于法”的“人治”毫无相干。儒家的“治人”在今天不但不应该被曲解地批判，反而我们应该从中汲取营养，比如对官员素质的要求，对制度作用实事求是的认识等等。中国传统法律思想中，有着许多菁华与智慧有待于我们认真地发掘和弘扬，体悟和更新。因此，认真地对待自己民族的传统，珍惜传统，是作为现代社会的“法律人”——无论是从事法律学理的研究，还是从事具体的法律实务操作——的必备素养。基于法律硕士的培养目标，教材的作者以“求真”、“务实”的态度将内容丰富的“中国法律思想史，，浓缩为十个专题，其间还穿插一些案例、图片和经典导读，以便于读者在阅读时理解。
我期望，通过这本简明教材的阅读和学习，读者能够领悟到中国古人的智慧，体会到传统法的博大精深，能够更加珍惜和尊重我们的历史和优良传统，这种尊重和珍惜是继往开来的前提。
是为序。
丁亥年仲秋

图书目录

第一讲 古代国家与法律的起源…………………………………………1
故事黄帝时代的战争…………………………………………………2
故事尧派舜调解纠纷…………………………………………………3
第一节历史发展概况……………………………………………………5
第二节国家与法律的起源………………………………………………7
故事夏启征讨有扈氏………………………………………………15
故事周公摄政制礼作乐……………………………………………16
第一节夏商西周的神权法思想………………………………………18
第二节夏商西周的“礼治”思想……………………………………23
第三节周公的法律思想………………………………………………30
第二讲 夏商西周的神权法与礼治思想………………………………14
第三讲 春秋战国时期的“礼治”与“法治”之争………………………………36
故事春秋孔子以礼治鲁，鲁国大治，而孔子出游列国………………………37
故事战国商鞅以法治秦，秦国强大，而商鞅名裂……………………………38
第一节春秋战国的“百家争鸣”…………………………………………………40
第二节先秦儒家的礼治与法律主张………………………………………………48
第三节先秦法家的法律思想………………………………………………………60
第四讲 中央集权制及“大一统”文化背景下正统法律思想的
形成与发展…………………………………………………………………76
故事秦统一，创“皇帝”尊号………………………………………………77
故事汉董仲舒“春秋决狱”……………………………………………………78
故事明清李复新复仇案…………………………………………………………79
第一节秦统一后政治及文化的特点………………………………………………80
第二节汉代正统法律思想的确立………………………………………………87
第三节魏晋隋唐正统法律思想的发展和完善……………………………………91
第四节宋明正统法律思想的僵化………………………………………………10c
第五讲 明末洁初启蒙思想家的法律思想………………………………………109
故事李贽自刎于镇抚司狱中…………………………………………………ll0
第一节明末清初启蒙思想家产生的时代背景…………………………………112
第二节黄宗羲“法治”思想体系………………………………………………122
第三节王夫之对传统“法治”思想的改造……………………………………128
第四节启蒙思想家法律主张的特点与历史影响………………………………134
第六讲 近代法律思想的演变……………………………………………………141
引例姚荣泽之案………………………………………………………………142
第一节洋务派与早期改良派的法律思想………………………………………143
第二节资产阶级改良派的法律思想……………………………………………156
第三节清末礼法之争背后的法律思想…………………………………………164
第四节资产阶级革命派的法律思想……………………………………………178
第七讲 宪政思想的继受与本土资源的挖掘……………………………………186
引例派载泽等分赴东西洋考察政治谕………………………………………187
引例宋教仁案…………………………………………………………………188
第一节近现代宪政思想的形成…………………………………………………189
第二节中国传统法律文化与“人权”思想的相容性…………………………197
第三节中国古代监察制度与西方分权弹劾思想………………………………207
第八讲 民法思想的继受与本土资源的发掘……………………………………215
引例末代皇帝离婚案…………………………………………………………216
第一节民法思想概述……………………………………………………………218
第二节民法思想的本土发掘……………………………………………………223
引例 “义绝”之强制离婚……………………………………………………223
第三节民法思想的近代继受……………………………………………………231
引例先买权之效力……………………………………………………………231
第九讲 刑法思想的继受与本土资源挖掘………………………………………240
引例施剑翘为父报仇刺杀孙传芳案…………………………………………241
第一节传统刑法思想中的现代价值……………………………………………243
第二节近现代刑法思想的继受性与本土性……………………………………251
第十讲 司法思想的继受与本土资源的发掘……………………………………263
引例姚荣泽案…………………………………………………………………264
第一节司法思想概述……………………………………………………………266
第二节司法理念的本土发掘……………………………………………………273
引例宝剑继承案………………………………………………………………273
第三节近代司法理念的继受……………………………………………………280
引例杨乃武小白菜案…………………………………………………………280
后记……………………………………………………………………………………287