图书内容简介

序
《司法审查的合法性基础》是我在英国杜伦大学写的法学硕士(M．J．)学位论文。原文是英文，话题也是英国的。
司法审查的合法性是我关注多年的问题。起初引发我思考的是这样一个现象：中国法院据说是必须依照法律、法规来判决，但实际上它们常常超越法律、法规；有时，法院的做法实现了公正、发展了法律，并因之受到欢迎，但也常常因之遭到抨击。如果制定法不是司法判决的唯一根据，如果我们承认司法创造是可取的，那么司法判决最终的合法性根据是什么?它的界限又在哪里?
当我把目光转向英国这个法治传统深厚的国家，发现它也遭遇类似的困惑。在英国公法学界，有两种对立的理论被提出来解释和界定司法审查的合法性：越权理论和普通法模式。越权理论把司法审查的合法性寄托在议会立法上，认为司法审查的合法性只能通过议会意图获得解释和证明；而普通法模式则将司法审查的合法性基础定位于司法自主，认为法院创造的普通法本身就足以为司法审查提供合法性的保障。这两种理论看来都不足以解释英国司法审查的发展并描述司法审查的边界。司法审查已经在很大程度上超出甚至背离了议会意图，越权理论因此难以为继。而司法至上的论断迄今没有被普遍接受，司法创造和司法裁量也因其不可避免的主观性而逃脱不了质疑。司法审查的合法性危机由此产生。
我的论文试图为解释司法审查的合法性并描述司法审查的边界提供一种新的视角。与传统的越权理论和普通法模式不同，我将视线集中于包括法官、律师、学者、官员甚至公众在内的整个法律共同体，提出司法审查的合法性基础在于法律共同体的普遍共识：司法审查受到法律共同体普遍共识的支持和限制，反过来也推动共识的形成；法官可以运用既有的共识去发展法律，同时也应尽量与法律共同体的普遍共识保持一致。这一观点打破了前述两种模式所秉持的法律自治观念，同时在司法过程中引入了某些民主因素。我希望，这种观点对于理解当今中国司法审查的合法性也具有启示作用。
对英国司法审查合法性的探究，是我思考中国法治秩序(尤其是行政法治)的一部分。我把这个课题概括为“实质法治主义”。它曾是我的博士论文题目，也是至今仍在进行的一个研究项目。
这篇论文当初并没有打算发表，我把它当做学习英国法律、练习英语写作的一种方式。放了两年后，北大法学院的研究生成协中(现在是博士生了)费心帮我译出，我自己又做了全面校对，并做了少量补充。刘文静、宋华琳、高秦伟几位 朋友阅读了译稿，并给我提出一些修改意见。错误之处自然由本人负责，就是那些读起来仍觉生涩的语言也应由本人最终负责。
主题论文篇幅较短。我把本人曾经发表的几篇相关综述和论文，包括《英国行政法最近20年》、《“越权无效”是行政法的基本原则吗?》、《没有宪法的违宪审查》，一起收进本书。这几篇文章与主题论文有或多或少的重复，但不妨作为主题论文的导读。本人还曾撰写《英国行政法上的听证》、翻译《法官在你肩上：英国政府官员依法行政指南》，因与本书主旨无关，没有收录。论文原文后列的参考文献在出版时省略了，但我另做了一个中英文的术语对照表，以备检阅。
借本书出版之机，我要感谢杜伦大学李义恩教授(IanLeigh)的指导和帮助。从论文框架的确定、观点的正误、材料的运用，到数以百计的语法错误的纠正，他让我领会了一个导师崇高的责任心。同时感谢英国政府提供“志奋领”奖学金，使我有机会到英国读书。感谢我曾经任职的国家行政学院(特别是法学部)的领导和同事，他们给我在外读书提供了种种便利。感谢成协中学友的翻译，没有他的工作就不会有本书的出版。本书的写作和修改还先后得到国家社会科学基金和清华大学人文社科振兴基金的资助，在此一并感谢。
何海波
2007年5月15日

图书目录

1．导言……………………………………………………(3)
1．1追问司法审查的合法性………………………(3)
1．2两种解释模式之争………………………………(5)
1．2．1 越权原则……………………………………(5)
1．2．2普通法模式…………………………………(7)
1．2．3对争论的批评………………………………(9)
1．3寻求一种新的视角……………………………(13)
1．4本文的结构……………………………………(16)
2．立法意图作为司法审查的基础……………………(18)
2．1越权原则与立法意图…………………………(18)
2．1．1 越权原则的历史…………………………(18)
2．1．2越权与立法意图…………………………(23)
2．1．3 越权原则的两个假设……………………(27)
2．2在行政裁量的边界之内………………………(28)
2．2．1 程序公正与自然正义原则………………(28)
2．2．2 实体公正…………………………………(31)
2．3超越立法意图…………………………………(36)
2．3．1 对国王特权的审查………………………(37)
2．3．2 对非法定权力的审查……………………(39)
2．4对立法至上的挑战……………………………(41)
2．4．1 欧盟法的挑战……………………………(41)
2．4．2《欧洲人权公约》的挑战…………………(43)
2．4．3 宪法权利的限制…………………………(47)
2．5小结：立法意图无法为司法审查的合法性
提供充分解释…………………………………(51)
3．普通法作为司法审查的基础………………………(56)
3．1普通法模式……………………………………(56)
3．1．1 普通法模式的历史………………………(56)
3．1．2 普通法模式的三种观点…………………(64)
3．2司法至上的虚幻………………………………(67)
3．2．1 哪个机构主导着司法审查的发展? ……(67)
3．2．2 司法机关与立法机关的冲突……………(71)
3．2．3 存在司法至上的共识吗? ………………(74)
3．3司法创造的局限………………………………(79)
3．3．1 自然正义的艰难之旅……………………(80)
3．3．2 从合理原则到比例原则：举步维艰………(85)
3．3．3 实体性的正当预期：仍然在等待…………、(90)
3．4司法裁量的困扰………………………………(94)
3．4．1 司法判决结果的多重选择………………(96)
3．4．2 司法审查强度的摇摆不定………………(101)
3．4．3 司法判决理由的五花八门………………(108)
3．5小结：普通法自治不能作为司法审查
的基础…………………………………………(113)
4．法律共识作为司法审查的基础…………………一·(115)
4．1共识与合法性…………………………………(115)
4．1．1 法律共识提供合法性……………………(115)
4．1．2哪些人的共识……………………………(116)
4．1．3 对什么事项达成共识……………………(119)
4．1．4如何评估共识……………………………(120)
4．2司法判决背后的法律共识……………………(122)
4．2．1 司法对行政的尊让………………………(123)
4．2．2“争议案件出恶法”……………………(129)
4．2．3 司法干预主义背后的共识………………(131)
4．2．4排除审查条款被排除了…………………(136)
4．3司法权威：一种基本的法律共识……………(144)
4．3．1 作为一种宪政事实的司法权威…………(145)
4．3．2 法官的特性与司法审查的合法性………(151)
4．3．3 司法的程序与司法审查的合法性………(155)
4．3．4 司法权威的限度………………………(158)
5．结论…………………………………………………(162)
外三篇
英国行政法最近20年………………………………(169)
“越权无效”是行政法的基本原则吗?
——英国学界一场未息的争论……………………(194)
没有宪法的违宪审查
——英国故事………………………………………(226)
附录：术语翻译对照表………………………………(262)

本书共270页