图书内容简介

写 在 前 面
中国古代有丰富的法理学思想，但是学科意义的法理学却走
西学东渐的产物，它产生于19世纪、20世纪之交。在20世纪上
半叶，它的主要思想与范式来自自由主义的西方，法治、自由、平
等、权利、权力分立等西方法学的基本观念与范畴成为学界共识。
至下半叶，中国发生了翻天覆地的变化，法理学也不能例外，它同
自由主义的西方传统彻底决裂，转向社群主义的西方：苏联的斯大
林主义即维辛斯基法学。斯大林主义的核心是专政与暴力，与此
相应，维字斯基法学就只能是阶级暴力的“学理化”。法律存在的
理由与作用恰恰是对暴力的祛除，建立在阶级与暴力之上的理论
抽去了法律存在的基础，因此，作为论证阶级暴力法律化正当性、
必然性的法学只能是自杀式的：它在杀死法律的同时也杀死了自
身。它的社会结果就是“文化大革命”中法律的崩溃、法律建制的
被砸和法学的彻底消失。这就是20世纪下半叶前30年的中国法
律和法理学。1995年中国法理学年会(昆明)的议题之一是中国
法理学的分期问题，我在大会发言中说，1949年以后中国的法理
学可以分为三个阶段：“国家与法的理论”阶段、“法学基础理论”
阶段和“法理学”阶段。前30年的“国家与法的理论”阶段是“没
有法理的法理学”，“法学基础理论”阶段是计划经济法理学，真正
的法理学是市场经济法理学，而这刚刚开始。我的讲话使一些老
一辈的学人感觉受到了冒犯，其实我不是有意冒犯谁，只是想说出
一个事实。我现在仍然没有改变看法。一个明显的例证就是，在
那30年里，留下了多少有价值的法理学文献?今天还有多少人会
引用当时的文献?我不敢说绝对没有，但是，除了当时被批判的学
者(例如杨兆龙、王造时等)的观点，在那30年里具有正面学术史
价值的成果几乎没有。一个在学术史上没有留下任何痕迹的学
术，它的存在是值得怀疑的
我1977年取得大学入学资格，真正入大学读书则要到1978
年春天，因为1977年大学教室刚刚作为“牛棚”，一时来不及“改
棚为庠”。这也从一个侧面证明当时的中国没有法律与法学。我
大学不是读的法学，而是政治教育，学的都是些反法律乃至反人类
的玩艺儿，它大多成为我今天批判的对象。每念及此，都有一种悲
凉涌上心头，它浪费了我多少宝贵的时间! 而它的改变却还需要
时日。我的法律知识主要源自自学。1979年搞恢复律师制度试
点，我与班上的另一位同学成为苏州市第一批刑事辩护人。于是
在课余自学法律。那时法律的书少之又少，我将当时学校图书馆
里的法律书几乎都找遍了，大约30种左右，几乎清一色是苏联的
书，例如国家与法的理论、苏联国家与法的历史、苏联集体农庄法
之类，这成为我最早接触的法律知识。就法理学来说，无疑是维辛
斯基的。不过，大学没有白读，1978年思想解放运动的“力度”是
现在的青年学生所难以想象的，种种讲座很多，带来不同的思潮，
没有那么多的禁区。真正有用的知识主要是从自己读书和从讲座
中来。1982年年初毕业，适逢苏州大学组建法律系，不懂法律的
我留校忝任法律系的老师，然后到北京和西南进修法律。此时，我
开始思考真正的法理问题。我意识到，维辛斯基法理学与马克思
主义人的自由与解放的目标不一致，因此我首先通过阅读马克思
恩格斯来批判这一理论，而后通过广泛涉猎西方经典来建构以平
等、自由为核心价值的法理学。与此相应，我的文章大体上分为两
类，一是早期在原有理论体系框架下对它的扬弃，二是1990年代
以后的更为开放的市场经济和全球视野的法理学，这一切都是以
自由为基本价值取向的。它的基本假设是，现代社会所有的人在
人格上都是平等的，法律是一种互为主体的人际关系规范，任何将
人等级化、而后将部分人客体化的法律都与现代精神不合；任何为
人的等级、特权作正当性论证的法理学都是前现代的。
虽然是法理学著作，但本书关注的都是当时社会的现实问题，
甚至是痛问题，它本身是社会的一部分。我的文章的一个共同特
点是它的批判性，批判的主要对象当然是主流的阶级法理学，其次
是社会的种种弊端与令法律人愤慨的东西。这一批判中包含了自
我批判，例如我早期的国家法一元论的观念。文章中所论及的部
分观念现在已经为社会所承认，有些则仍然是问题，是社会的“异
端”。不过，我相信，我的以人的自由为核心的法律理想的实现只
是时间问题。
在体例上，我是按照论题来组织的，以使它形成一本主题相对
集中的著作。为了达到这一目标，我对文稿处理的方式是：第一，
尊重历史，只对笔误和误植作了修正。有些东西我自己也不满意，
但这是历史，我自己也无权改变它，保存原貌以供读者认识与批
判；第二，由于文章的时间跨度近20年，个别文章存在部分重复，
我作了删节；第三，由于有些文章的背景今天的读者已经不熟悉，
所以增加了一些注，增加了一些上下关联的陈述，以增加全书的连
贯性；第四，有些著作在发表时被删节，有可能的条件下，恢复原
样；第五，为了阅读的方便，也为了著作的体例统一，对注进行了整
理，夹注和尾注统一改为页脚注，对原来不够完整的注加以增补，
对序号作了统一编排。
周永坤
2006年11月12日于东吴研究室
共590页

图书目录

目录
第一章 自由的法学（1）
一、法学的科学定位与法学方法（1）
二、坚持实践标准进一步清除法学教条主义（2）
三、理论创新与结构重组（11）
四、全球化与法学思维方式的革命（49）
五、法学研究中的价值处理（63）
六、确立学术批评规范（93）
第二章 法律应该是什么（102）
一、法律——理论和意志的复合体（103）
二、法律国家主义评析（147）
三、论法律的强制性与正当性（161）
四、生活方式与法的关系（192）
五、法律经济决定论评析（201）
六、世界法与法的世界化（213）
第三章 法律的良性运作（229）
一、法的实现相关要素分析（229）
二、守法论（238）
三、法的稳定性（249）
四、法律安定(259)
第四章司法与自由(275)
一、诉权（275)
二、效力冲突与法律选择(306)
三、法官查找法律的权力(318)
四、当代中国法律解释与法治豹冲突(331)
l五、法律责饪（345)
六、法治的纠纷解决机制（367)
七、定罪量刑不宜考量民愤(392)
八、婚内强奸罪的法理学分（403)
丸、关于组织“男男卖淫”案的法理分析(416)
第五法治与自由(429)
一、法治是社会主义的底线（429)
二、社会优位理念与法治国家(448)
三、宏观调控的法治化（468)
四、正义的成本与法治(474)
第六章法律文化与自由(476)
一、超越自我。一法律现代化与法交化转型(477)
二、创建法治型精神文明的几个法理问题(487)
三、法学家与法律现化(509)
四、中国法律现代化与西方法律文化（519)
五、国家与法律韵关系——法文化解读(527)
六、吸收古我类法治文化，建设自由法治社会