第二版序
民法作为私法，本质上是一种权利法，因为，民法对民事主体所享有的众多重要权利都作了明确、肯定和清楚的规定。然而，民法并非仅仅对民事主体的权利作出确认，它还通过众多的法律手段确保民事权利不被侵犯，并通过众多的法律手段使那些被侵犯和扭曲的权利恢复到没有被侵犯和扭曲时的状态。这样，民法实际上也是一种权利保障法。民法对权利的保障如何实现?在现代社会，民法对权利的保障最终都是通过侵权法来实现的。侵权法认为，任何人，只要侵犯他人享有的物权、债权和人身权，即应对他人承担侵权损害赔偿责任，只要这些侵害行为符合侵权责任的构成要件。在法国，民法典第1382条、第1383条、第1384条、第1385条和第1386条是法国侵权法的基本法律依据。其中，前两条是关于过错侵权责任的规定，后两条是关于特定物引起严格责任的规定，而中间的一条是关于就物的行为所引起的一般性质的严格责任的规定和就他人的行为所引起的侵权责任的规定。法国侵权法内容的过分简单性使法国民法关于侵权法的规定基本上都是抽象性和原则性的规定，此种规定虽然代表了人类思维所欲追求的最高境界，但是此种规定也存在极大的问题，这就是，它使侵权法的透明度受到严重毁损，使侵权法无法为人们的行为提供肯定、清楚和清晰的指引。不过，法国侵权法仍然有许多值得我们借鉴的地方，我国在制定侵权法的时候应当借鉴法国侵权法的成功经验。总地说来，我国在制定侵权法或者民法时可以从法国侵权法中借鉴和吸收下列经验：我国侵权法在规定各种具体的过错侵权责任制度时还应当规定一般意义上的过错侵权责任；我国侵权法应当采取故意过错和过失过错相分离的原则，明确区分故意侵权责任制度、过失侵权责任制度和严格侵权责任制度；我国侵权法应当采取客观过错理论，建立起以注意义务为核心的过错侵权责任制度。
一、我国侵权法应当借鉴法国侵权法关于一般意义上的过错侵权责任制度的规定
法国当代侵权法重视一般原则而轻视具体的制度。在当代法国，无论是过错侵权责任制度还是严格侵权责任制度都存在共同的特点，这就是它们仅仅重视侵权法的一般原则、基本原理而轻视侵权法的具体制度。因为，一方面，法国民法第1382条关于过错侵权责任的规定是一般性质的规定，行为人的行为只要符合该条规定的内容即构成过错行为，要承担过错侵权责任，因此，任何行为，只要不是严格责任规范的内容，都在表面上成为法国民法第1382条规范的内容。这样，法国过错侵权责任制度成为当今世界最为开放、最为原则、最为抽象的过错侵权责任制度。另一方面，法国民法第1384条第l款关于严格责任的规定也是一般性质的规定，任何物，无论它们是否是危险物、运动物或者瑕疵物，只要引起他人损害，物的控制人或者管理人都应当对他人承担侵权责任，即便物的控制人或者管理人在控制物时已经尽到了合理的注意义务也是如此。法国侵权法的此种规定既存在合理的因素，也存在不合理的因素。其不合理的因素表现在，过错侵权责任或者严格责任的范围过于宽泛，使行为人的一切有损害的行为都可能成为过错行为或者侵权行为，使行为人至少在表面上要对受害人承担侵权损害赔偿责任，使行为人承担的侵权责任过重而阻却其行为的积极性、主动性；其合理因素在于，当社会发展到要求法律将某些行为人的损害行为看做过错侵权行为时，法官可以轻易地责令行为人对他人承担过错侵权责任，法官不会面临英美法系法官时常面临法律或者判例没有规定或者认可时是否要责令行为人承担过错侵权责任的问题；或者当某种物件从非危险物件变为危险物件时，法官可以无须取得立法机关的授权而直接责令行为人对他人承担严格责任。我国在制定侵权法时应当摒除法国侵权法存在的不合理因素，吸收其合理因素。一方面，我国侵权法应当明确规定各种类型的过错侵权责任和严格责任，以确保过错侵权责任和严格责任的范围明确、肯定和清楚，使行为人在行为时可以有明确的规范指引；另一方面，我国侵权法应当规定一般意义上的过错侵权责任原则，当社会客观情况发生变化时，法官可以根据一般意义上的过错侵权责任原则责令行为人承担过错侵权责任，即便民法没有明确规定行为人应当对他人承担过错侵权责任。可见，一般意义上的过错侵权责任可以为法官例外保护受害人提供法律根据，可以确保民法在具有稳定性的同时具有社会的兼容性。
二、我国侵权法应当吸收法国侵权法的经验，明确区分故意侵权和过失侵权
在法国，过错侵权责任制度是一个统一的侵权责任制度还是分离的侵权责任制度?即过错侵权责任制度是否应当分为故意侵权责任制度和过失侵权责任制度?在法国，立法机关持肯定的意见，虽然司法判例和学说持否定的意见。在法国，立法机关在1804年制定民法典时就坚持区别故意侵权和过失侵权，因为，法国立法机关在1804年《民法典》第1382条中规定的侵权责任是故意侵权责任，而在第1383条中规定的侵权责任是过失侵权责任。在现代社会，法国1804年《民法典》的此种规--定仍然得到坚持，因此，法国现代侵权法仍然坚持故意侵权与过失侵权的区分原则。在我国，侵权法是采取故意侵权和过失侵权的区分原则还是统一原则?我国学说往往采取统一理论，认为无须区分故意侵权和过失侵权，而仅仅将它们统一为过错侵权。在现代社会，无论是法国法还是英美法都明确区分故意侵权和过失侵权，认为两者无须统一在过错这一概念之中。在我国，侵权法也应当明确区分故意侵权和过失侵权制度。之所以要明确区分故意侵权责任制度和过失侵权责任制度，其理由有：一方面，故意侵权的种类明确、肯定和清楚，过失侵权的种类则模糊和不确定。在现代社会，故意侵权的种类较少，行为人的行为是否构成故意侵权往往要由侵权法作出明确规定，包括故意侵权的名称、故意侵权的构成要件、故意侵权的法律效果等都要由法律明确规定，法律没有明确规定的侵权行为不得被认为是故意侵权行为；而过失侵权行为的种类虽然也可以由侵权法作出明确规定，但是，侵权法规定的过失侵权仅仅是典型的侵权行为，侵权法没有规定的侵权行为也可以成为过失侵权行为。另一方面，故意侵权采取主观性的分析方法，而过失侵权则采取客观性的分析方法。在现代社会，所谓故意是指行为人在行为时有损害他人利益的意图，行为人在故意行为时不仅已经预见到了自己行为可能产生的法律后果，而且还希望此种损害后果发生。因此，在分析行为人是否应当承担故意侵权责任时，法官要分析行为人在行为时的主观意志形态。所谓过失，是指行为人行为时在客观上违反了所承担的某种注意义务，在行为时没有尽到一般有理性的人在同样或者类似的情况下应当尽到的合理注意义务。因此，在分析行为人的行为是否是过失侵权行为时，法官仅仅分析行为人是否对他人承担某种注意义务和是否已经违反了所承担的注意义务。可见，故意侵权责任建立在主观过错的基础上，行为人的行为是否构成故意侵权，要分析行为人的内心愿望、意图，无须分析行为人是否承担某种注意义务；过失侵权建立在客观过错的基础上，行为人的行为是否构成过失侵权，要分析他们是否对他人承担注意义务和是否违反所承担的注意义务。建立故意和过失侵权制度的区分原则，可以使过错侵权究竟是采取主观性分析方法还是采取客观性分析方法的棘手问题得到解决，避免了学说对这样的问题争论不休。
三、我国侵权法应当借鉴法国侵权法的经验，对过失采取以注意义务为核心的分析方法
在我国，无论是学说还是立法机关都对过错采取主观性的分析方法，认为仅仅有行为能力的人才能够承担过错侵权责任，无行为能力的人不对他人承担过错侵权责任，因为，无行为能力的人无意识能力和认识能力，无法对他们的损害行为进行谴责，即便责令他们承担侵权责任，法律也无法让他们受到教育。我国侵权法的此种规定主要是受传统大陆法系国家侵权法的影响。在法国，传统侵权法对过错侵权责任采取主观性的分析方法，认为过错是行为人应当受到责难的主观意图的反映。无行为能力的未成年人或者精神病人不存在可以被责难的主观意图，法律不得责令他们承担过错侵权责任。但是，到了1968年，法国立法机关摒除了过错的主观性分析方法，对过错采取客观性分析方法，认为未成年人或者精神病人都应当承担过错侵权责任，只要他们在行为时没有尽到合理的注意义务。在当今社会，两大法系国家基本上都放弃了传统意义上的主观过错理论，而坚持客观的过失侵权责任理论，这就是以注意义务为核心的过失侵权责任理论。我国侵权法应当放弃德国侵权法的主观过错理论，借鉴法国和英美法系国家的客观过失理论，对过失采取客观性的分析，建立起以注意义务为核心的过失侵权责任制度。遗憾的是，在我国，法国侵权法的这一革命性的制度没有引起我国学者的关注，大部分学者仍然坚持主观性过错理论。建立以注意义务为核心的过失侵权责任制度具有重大意义，它一方面使我国侵权法同两大法系国家的侵权法保持一致，另一方面使未成年人对他人承担合理的注意义务和侵权责任，使法律对他人利益加以保护的目的得到完整的实现。
自2003年出版以来，《现代法国侵权责任制度》这一著作得到广大读者的广泛好评，大批读者在撰写侵权法的学术论文或者出版侵权法的著作时纷纷援引甚至大面积抄袭本书的内容，使本著作成为侵权法领域具有重要影响的著作。但是，随着时间的推移，我也发现这本著作也存在一些需要改进和完善的地位，为此，在出版社的支持下，对本书进行修改，形成了第二版的《现代法国侵权责任制度研究》。此次修改的内容主要包括两个方面：一方面，为了突出法国侵权责任的根据，本书在第一版的基础上增加了一章即法国的侵权责任根据这一章，这一章对法国侵权责任根据的历史发展、学说关于法国侵权责任根据的论争、当代过错侵权责任理论和严格责任理论等内容作出了说明，以便读者能够清楚地了解法国侵权责任的历史发展脉络，掌握法国侵权责任法的最新理论尤其是客观过错理论；另一方面，为了便于读者阅读，也为了逻辑上的要求，本书第二版将原本放在最后一章的内容即因他人的行为产生的侵权责任提前，放在因自己的行为产生的侵权责任之后；此外对个别文字也作出了修改。希望第二版的《现代法国侵权责任制度》能够得到更多读者的喜爱。
张民安博士
2006年10月1日
于广州中山大学法学院
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