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导言：BOT投资方式与国际
投融资法的新发展
近年来，以BOT模式为代表的公共服务特许经营制度在亚洲许多
国家兴起，这种特殊的项目融资方式承建了一批大型基础设施建设项
目，受到各国特别是国际资本市场的广泛关注。从法律意义上看，BOT
是指政府(通过契约)授予私营企业(包括外国企业)以一定期限的特
许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过
向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权
期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。[1]它既不同于传统的私人
直接投资方式，也有别于间接融资方式，而是既含有私人投资行为，又
兼收项目融资的优势。无论是从BOT方式的主体、当事人的法律关
系，抑或是合同群的权利保障和救济手段上看，都是对传统投融资法律
制度的革命。
一、BOT投资方式对传统投融资法的发展
对资金跨国流通的调整，通常分为国际投资法和国际融资法的两
个领域，前者是指对跨国私人直接投资关系进行调整的法律规范，后者
是指在国际金融市场上调整资金的借贷和融通的法律，即间接投资法。
从1991年起，随着许多发达国家对资本跨境流动的限制条件放宽甚至
取消，国际投资在全球范围内得到稳定发展。根据联合国贸易与发展
会议(UNCTD)的统计，近年来，全球对外直接投资以平均每年30％速
度增长。(１)国际投资的迅猛发展，带来了投资主体(原来是私人，现在
有国家和私人)、投资方式等的变化，而BOT投融资方式是其中的典型
代表。BOT项目建设资金来自项目投资者的直接投资和贷款人的间接
投资，所以它给国际投资法和国际融资法带来巨大变化。
首先，在资金来源形式上，传统的国际直接投资多数采用内外合
资、合作或独资方式，在东道国由内外投资者共同或单独成立相应的经
营管理机构，完全是私人之间的联合。而国际融资主要有国际辛迪加
贷款、出口信贷、项目融资、国际金融机构贷款、政府贷款、国际保理等。
诸多的融资方式按照主体的特点可以分为这样几类：一是私人[2]对私
人的融资，如辛迪加贷款、项目融资、国际保理、出口信贷等；二是政府
对政府的融资，如政府贷款；三是国际机构对私人的融资。其中第一种
是主要的融资方式，在国际金融市场上有80％以上的融资是采用第一
种方式。第二、第三种方式仅仅是补充。
BOT项目融资，表现为境内(外)投资人投资给该项目和为其建立
的项目公司，由项目公司建设并经营政府专营事业，无异于间接投资给
了政府。所以，其融资方式是私人投融资给代表政府进行公共设施建
设的公司，其权利义务关系必然不同于传统的投融资方式，它把私人直
接投资与间接投资有机地结合起来，这在投融资制度上带来重大变化。
其次，从合同关系上看，传统的投资采用合资、合作等企业合同形
式，贷款等融资行为也是基于商事主体之间的私法合同。BOT项目以
投资、建设、经营、转让为核心步骤，由一系列合同群联结各方当事人
其中东道国政府与私人投资者之间特许协议是核心，政府与私人间基
于特许协议形成的法律关系的性质、内容、合同实现方式及救济途径等
均有极大特殊性，在下面的章节中我们会详述。
再次，从项目的最终归属上看，国际投融资一般采取商业运作，企
业经营期满后没有移交的要求，那么风险也就存在于投融资合同双方
当事人。而BOT项目在投资人和项目公司经营期满后，项目要移交给
政府，也就是说，BOT项目的最终所有人是政府，这意味着风险也转移
给了政府，BOT项目中投资人要承担政府不遵守特许协议的风险，而政
府要承担项目移交给政府后的风险。
最后，政府在投融资中的地位、性质也有很大不同。传统投融资方
式中，政府充当管理者的角色和国家行使主权的代言人，投资人的风险
可来自于政权的更迭、政策法令的修改。相应的救济措施无论是在国
际法上或国内法上均针对政府的行政行为而言。BOT项目中政府置身
其中，具有双重身份，作为管理者同于以往，即代表国家行使行政管理
权。但作为合同当事人，依据特许协议与相对人互相履行义务，承担责
任，需要放弃作为公权力的特权，这就需要相应的制度来规范政府。
二、BOT方式运用前景
由于前些年中国经济内需不足，中央政府采取了积极的财政政策，
资金短缺问题暂时得以缓解，使得各地利用财政资金建设基础设施项
目比较容易。相对而言，利用外商直接投资建设基础设施项目的积极
性不高。因此，在原国家计委组织的BOT试点项目于1997年结束以
后，BOT项目并没有在国内得到推广。在过去几年中，北京第十水厂项
目是中国唯一一个比较规范的BOT项目。
进入21世纪，中国经济迅速发展，西部大开发、东北振兴、中部崛
起战略正在实施，投资需求将有较大幅度的增长。为创造更好的投资
环境，同时提供更高水平的公共服务，基础设施将首先得到更为广泛
的、规模更大的建设。以电力、供水及污水处理和高速公路为例：“九
五”期间，由于电力市场出现暂时性的需求下降，减缓了电源建设速
度。“十五”以来，随着电力需求的回升和持续增长，以及“西电东送”
战略的实施，加快了城市供水行业的发展。环境污染问题越来越引起
全社会的广泛重视，加上水资源的日益匮乏，使城市污水处理设施的建
设规模将迅速扩大。我国在基本完成了“两纵三横”的国道主干线建
设后，待建和规划的次干线、支线的公路建设规模和数量更大。另外，
垃圾处理、城市轻轨、天然气管道、城市停车设施等建设项目的资金需
求也很大。
随着我国经济体制改革的进一步深入，国家将逐步减少对基础设
施领域的国有资金的投入，实现投资多元化，引入市场竞争机制，提高
基础设施运行效率，降低社会服务价格。这也使得财政资金以外的各
类资本将面临更多的投资于基础设施的机会。
从财政资金的角度看，经过5年的积极财政政策后，财政支出增长
率接近GDP增长率的3倍，根据经济规律和财政政策的特点来判断，
这一现象不可能长期维持。因此，政府使用这种方式调控经济的空间
必将受到越来越多的限制。采用包括BOT在内的多种渠道筹集基础
设施建设资金，将是必然的趋势。
三、BOT方式应注意的法律问题
BOT投资模式在一定程度上实现了项目所在地政府、社会公众、项
目工程投资方“三赢”的局面。对地方政府而言，有利于缓解大型基础
设施建设投资所带来的财政压力；对于资金实力雄厚的投资者而言，他
们手中拥有大量的资金，并且具有从事大型项目营运的经验，他们通过
投资活动，可以获得稳定的回报；对于社会公众而言，能够从此项目工
程中得到相应的社会服务。
BOT投资模式的采用应注意如下法律问题：
第一，政府的风险保证和支持。BOT项目运行的最突出问题是依
据特许协议，特许经营人风险防范措施不健全，其利益缺乏有效保护，
政府经常随意变动政策、撤回承诺，或将许多不利风险推向特许经营
人。就短期来看，政府从中得到利益，但特许经营人承担过多的风险将
会影响政府与民间资本建立合作的诚信基础，摧毁的是民间资本投资
公共领域的信心，最终导致政府形象的降低和公私合作的全面崩溃。
特许经营人合理的风险防范和利益保护是特许经营制度得以生存和发
展的基础，但这一重大课题在理论与实践层面都没有得到应有的重视。
第二，BOT项目特许协议性质、法律适用等有待规定。BOT项目
公司的成立是为了作为一个国内法人实体与政府机构签署特许协议，
成为特许协议的一方当事人。BOT项目中的特许协议既不同于国外传
统的石油特许协议(以政府和外国公司为主体)，也不同于我国的中外
合作勘探开发自然资源合同(以中国公司和外国公司为主体)。特许
协议因以政府作为一方当事人，它不同于一般的国内合同或涉外合同。
因而特许协议是自成一类的特殊合同。但是，我国现行法律对BOT项
目特许协议的特殊性和法律性质及如何适用并未有相应的规定，这不
利于我国BOT项目的进行。因此，应考虑BOT特许协议的特殊性，建
议在立法中将其明确为自成一类的合同，并在法律性质、适用等方面也
作出相应的法律规定。
第三，BOT项目公司的形式。我国原外经贸部通知和原国家计委、
原电力部、交通部(以下简称三部委)通知对设立BOT项目公司的形
式，规定为可采用中外合资、中外合作、外商独资形式建立，未规定可以
外商投资股份有限公司设立。前三种外商投资企业是不可以发行股票
筹集资金的，但1995年原对外经济贸易合作部颁发的《关于设立外商
投资股份有限公司若干问题的暂行规定》中将外商投资股份有限公司
分为：(1)新设立；(2)已设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业
和外资企业申请转变为股份有限公司；(3)国有企业和集体所有制企
业申请转变为外商投资股份有限公司；(4)原内资股份有限公司申请
转变为外商投资股份有限公司。那么，BOT项目公司应当可以依照该
规定设立或转变为股份有限公司。当然，其能否上市还需要经过行政
主管部门的许可和批准以及管理BOT事务的原国家计委的批准，相关
的法律问题需要深入研究。
第四，BOT项目产品及服务的定价问题。我国电力和公路交通收
费在以前是统一定价收费，而BOT项目为实现内部收益率和收回投资
及获取投资回报，收费通常较公营项目要高，因此对于BOT项目产品
或服务的销售定价问题，应考虑在行业法规或BOT的专门法规中作出
规定。
第五，BOT项目的担保要求与我国现有担保法制度有冲突。我国
担保法和原外经贸部《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通
知》明确规定，国家机关和政府机构对BOT项目不能进行外汇汇兑担
保。但三部委联合发布的《关于试点外商投资特许权项目审批管理有
关问题的通知》规定，国家机关有权对外汇兑换和汇出作出保证。因
此，在外汇汇兑担保问题上，三个相关的法律法规的规定有差异。从法
律效力上看，担保法是由立法机关通过的法律，在效力上高于国务院部
委颁布的行政法规。根据“特别法优于普通法”的原理，专门规范BOT
项目的法规应具有优先效力，即便如此，三部委通知与原外经贸部通过
的这两个法规仍是矛盾的，立法的这种矛盾和冲突，将给实践中发展
BOT项目运作带来不便，影响其对BOT项目的投资。
另外，浮动抵押担保在BOT有关法律中应作相应规定。BOT项目
的所需资金除项目发起人以股权出资外，其他大多数资金来自贷款。
贷款协议的达成，依赖于浮动抵押。浮动抵押是有限追索权项目融资
方式的重要特点，而我国法律中尚无有关浮动抵押的规定，因此，如果
在BOT项目运作中使用以浮动抵押为贷款担保的贷款融资方式时，则
缺乏依据和法律保护。
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