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序
由于带有“民法总则”的民法典编排体例是德国人的创造，而“民法总则”
是作为“公因式”从民法的各个部分中提取出来的，因而，反映这种“公因式”
的民法总则就是整个民法典的灵魂与主线。民法总论是对民法典总则部分的
研究，因此，也是民法学的灵魂所在。如果对民法总论没有很好的领会与掌
握，对于民法而言，就好像一本书没有被正式的打开一样，对于整个民法体系
就有杂乱无章、头绪纷繁的感觉。而德国人在设立“总则编”时的目的，就是
为了避免法国民法典式的将各种民法制度“互乱堆积”的情形。在德国人看
来，民法典只有具有了“总则编”，才使得整个民法典具有了“精神与纲领”。
而没有总则，在法律天地中的法学家就像“没有罗盘的舵手一样”。[，]可以
说，无法律行为，民法中的意思自治原则就无法集中体现，各种制度就像散沙
一般。因此，“总则编”的作用就在于提纲挈领地统领整个民法制度。另外，
“总则编”模式可以取得唯理化效应。这样立法者就无需为每一项法律行为
重新规定其生效要件，避免了运用参引技术。但是，“总则编”的编排模式，却
对初学民法的人产生了不可避免的障碍：由于总则编是从民法的各个制度中
提取出来的，因此，在学习中就出现了一个很大的矛盾：是应该先学习民法的
各个部分，然后再学习民法总论呢还是相反?例如，“法律行为”是从合同、遗
嘱和婚姻中提取出来的“公因式”，如果先学习民法总论中的“法律行为”，就
不得不以合同或者遗嘱为例说明之，但这时合同或者遗嘱是什么还没有学到，
对“法律行为”就有摸不着底的感觉；若先学习各个部分，再学习总则，就会有
前后倒置的感觉。这种矛盾始终伴随着民法的教学与适用，但又是一种难以
克服的矛盾。我虽然在学习民法的过程中，是按照“从前往后”的顺序，即先
总则再部分的顺序，但我在研究民法时，却是遵循“先部分后总则”的顺序。
在研究民法总论及各个部分时，我深深地感觉到德国民法体系的逻辑严
密性，总则与各个部分之间存在着紧密的逻辑一致性。这一点颇值我国民法
典立法借鉴，我国民法学理与立法实际上是以德国民法典为蓝本，但在体系上
却严重违反这种逻辑一致性，甚至任意割裂总则与部分的关系，实值三思。
在本书的写作过程中，我对于“意志理论”之于大陆法系民法典的影响感
触颇深。由于受康德与黑格尔哲学的影响，意志理论不仅体现在“法律行为”
(合同、遗嘱和婚姻)制度中，而且体现在主体及侵权行为制度中。
在康德看来，没有理性的东西只具有一种相对的价值，只能作为手段，因
此叫做物。而有理性的生灵叫做人。而黑格尔则认为：法律主体意义上的人
是被以理性为标准规定好了内在特质的抽象人而非具体人。人的本质在于其
理性，不具有理性的东西就会被排斥在主体的大门之外而成为物。若按这种
逻辑推理，法人及刚刚出生的人与具有精神障碍的人就会被当作物而非人。
受康德及黑格尔影响的萨维尼，为了说明德国民法典中法人制度的合理性，创
造了所谓的“拟制”理论。因为，在自康德哲学以来形成的“理性一主体一意
志”图式下，这种无意志的团体要成为主体显然存在较大的困难。蔡勒认为：
理性的存在，只有在决定自己的目的，并具有自发地予以实现的能力时，才被
称为人格(主体)。[z]受康德哲学强烈影响的萨维尼更是认为：所有的权利，
皆因伦理性的内在于个人的自由而存在。因此，人格、法主体这种根源性概念
必须与人的概念契合。并且，两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出
来：每个人皆是权利能力者。[0]主体需要有意志，而法人没有意志，所以，“主
体必然是有意志”的公式逼迫人们为法人寻找理性与意志，如何将个人的意
志粘贴到法人上去而成为法人的意志，从而为法人的存在提供合理依据，就成
为理论急需解决的问题。而在这种情况下，人们就从古代法中召回了拟制。
就如学者所指出的：法律主体即法律权利或者义务主体，被相信为某些人或
者某些实在物，这里存在拟制，表现为对如此实体将他、她或者它实际不具有
的意志进行归属或者假定，但这仅仅是拟制而已。对于法人这种抽象事物的
认识能力——这种抽象事物是所有感官都不能感觉到的，但它却以人作为其
可见的组织机构，而且尽管其本身没有意志与激情，却可以将人的意志和激情
归属于它——这是人类天性中最奇妙的能力。对于法人而言，不存在什么特
别之处，其对另一个人意志的归属与亲权人意志归属于未成年人的例子所发
生的情形，具有相同的特征。在用怎样的程序允许该归属出现于此类或者彼
类的情形，是一个实在法问题。对于所有法律主体(不包括正常的自然人)，
都有相同的拟制，即将一个人的意志拟制给自己之外的某人或者某物··—一要
紧的不是某人或者某物是什么。无论他、她或者痴呆者，马、轮船，还是社团，
这一步跨越起来都具有同样的难度，但并不更难。无论是痴呆者，马、轮船还
是社团，都不具有真正的意志。但对于法人，有一项额外的拟制，这一额外的
拟制表现在形成了一个实在物，自然人的意志可以归属之o【。]因此萨维尼之
“法人的法律人格并非源于法人的本质而是为法律所拟制”的论述被称为经
典。
‘而对于刚刚出生及有精神障碍的自然人，因两种方式而成为主体：其一，
因伦理价值只能成为人而不能成为物；其二，设立“法定代理人”制度，将一个
有理性的人的意志“贴”在了他的身上，从而使其具有了意志。这里其实也存
在拟制。
萨维尼及其追随者的“拟制理论”，恰恰来自于意志哲学理论。只有理解
这一点，才能真正理解萨维尼的拟制学说。才不至于浅薄而又刻薄地批判萨
氏的拟制理论。
意志理论在法律行为中得到了充分的体现，并以“行为能力”这种理性法
则来衡量法律行为的法律效力。但是，如果认为意志仅仅体现在“法律行为”
制度中，则是不全面的。因为“过错责任原则”迄今为止仍然是侵权行为法的
主要归责原则(有人甚至认为是唯一原则)，而过错则是意志的不良状态。因
此，过错责任与意思自治有着紧密的联系，故契约法与侵权行为法通过过错而
连接起来。
另外，民法典究竟是“人文主义”的还是“物文主义”[。]的?民法典究竟
应该以人为中心设计还是以财产为中心而设计?在这一点上，学者存在较大
的分歧。有人认为，民法典始终将对人的关怀作为终极目标，而德国民法典却
是“重物轻人”的。而有的学者则认为，民法典的任务就是在人们之间分配财
产与利益。而这种争议就直接反映在对于权利性质的论战中：权利是主观的
还是客观的?在权利客观论者那里，大概就很难得出“人文主义”的民法观。
这些问题需要认真思考，在本书中也有比较详尽的论述。不容否认的事实是，
大陆法系民法是以权利本位为原则的，而且民法上权利的分类，如绝对权与相
对权、财产权与人身权等，都是对主观权利的再分类。而且，这种权利分类形
式在技术上也支持了民法典的构建。
在本书的写作过程中，笔者对许多民法的传统理论及制度进行了反思。
令我感触良多的是：在我国学理及立法上已经被当成定论或者原理适用的东
西，恰恰是需要证明与厘清的，如“权利能力”问题，就是一个典型的例证。在
本书中，作者对我国大陆及台湾学者关于权利能力的许多误解给予了证明。
当然，由于本人能力有限，有些反思也许是荒谬的，希望广大同仁给予批评指
正。
在本书的写作过程中，得到了许多同志的帮助与激励：我的老师江平教授
的激励与指导使我获益匪浅；政法大学民法研究所的同事给予我极大的关怀
与启发；许多校外同仁在民法总论方面的著述始终在启迪我愚钝的心智；莘莘
学子那种渴望学习的精神和我作为一名教师的责任感是我源源不断的动力；
家人和朋友的鼓励和支持使我能够坚持不懈地完成这种艰苦而又枯燥的研究
工作。我在此还要特别感谢法律出版社的丁小宣先生，他非常耐心地等待了
几年而从不催稿，使我有时间修改我的作品，直到我认为成熟时才交给他。在
今天这样一个出版十分商业化的时代，丁先生这种对学者及学术作品的尊重
使我非常感动。帮助我的人还有很多很多而难以一一列出，在此我一并谢过。
李永军
2005年12月12日


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