[ 张兆松 ]——(2009-5-18) / 已阅21409次
笔者认为,我国刑事赔偿应当建立单一的严格归责原则。
民法学上对严格责任的概念仍有分歧。《牛津法律大辞典》对严格责任的解释是:“侵权行为法中的一个术语,指一种比由于没有尽到合理的注意而须负责的一般责任标准更加严格的一种责任标准。” 有的学者认为,严格责任是普通法中的称谓,在大陆法系国家称为无过错责任,在立法中一般称为危险责任,严格责任是指行为人或行为人控制的物给他人造成了损害,不问行为人主观上的故意或过失,都得承担一定的归责原则。 大多数学者认为,严格责任不同于无过错责任。因为严格责任虽然严格(strict),但非绝对(absolute)。在严格责任下,并非表示加害人就其行为所生之损害,在任何情况下均应负责。各国立法例多承认加害人得提出特定抗辩或免责事由。
刑法学上严格责任犯罪也没有一个统一的概念。严格责任原是英美刑法所特有的制度,它是指“法律对某些没有规定犯罪心态即许可对缺乏(无需控方证明)犯罪心态的行为追究刑事责任。” 严格责任的犯罪,并不是说行为人主观上没有罪过。相反,绝大多数情况下,行为人主观上是有罪过的,只是证明上有一定的困难,法律上不要求证明行为人的这种主观心理。控方只要求证明危害行为、危害结果以及行为与结果间的因果关系等构成犯罪的客观要素。 长期以来,我国刑法学界对严格责任持批评和否定态度。事实上对某些犯罪采用严格责任,有助于强化对特殊利益的保护(如奸淫幼女罪设计为严格责任,有助于加强对幼女的身心健康的保护)及诉讼效率的提高。从我国现行刑法规定看,一些犯罪(如持有型犯罪、巨额财产来源不明罪等)蕴含着严格责任。
不论是民法上严格责任,还是刑法上的严格责任,核心实际上是一个举证责任问题。“严格责任表面上不考虑被告造成损害(犯罪)是出于故意或能否通过合理的注意而避免损害,就可以确定被告的责任,实际上在这里采取了一种过错推定的办法,即从损害事实中推定被告有过错,但允许加害人通过证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失和自然原因造成的而减轻或免除其责任。” 所以,“我们说严格责任是严格的,首先是因为对这种特殊侵权行为实行了举证责任的倒置,倒置本身就加重了行为人的责任。”“其次,责任是严格的,是因为对倒置的事由进一步做出了限制,除非行为人在证明出现了这三种(不可抗力、受害人的过错、第三人的过错)情况下才能被免责,所以责任是非常严格的。”也就是说,所谓的严格责任,首先是因为举证“严格”(实行举证责任倒置),其次是因为责任“严格”(除非行为人能够证明有不可抗力、受害人的过错或第三人的过错的情况下才能被免责)。
过错推定,在证据理论上称之为“举证责任倒置和推定”。所谓推定是一种法律上的拟制,即在缺乏证据直接证实某一情况时,根据某些合理的因素和情况,判定某一事实情况的存在。推定的提前是应承担证明责任而未承担。运用到刑事赔偿上,当赔偿申请人根据撤销案件决定书、不起诉决定书或者人民法院作出已经发生法律效力的无罪刑事判决书、裁定书赔偿申请时,赔偿义务机关除非证明赔偿申请人是“因自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的”,否则就要承担刑事赔偿责任。严格责任是把举证责任转移到赔偿义务机关身上,不同于传统的过错责任原则下“谁主张,谁举证”。赔偿义务机关只有提出有效的抗辩,证明刑事错案的发生与其司法行为之间不具有因果关系才能够免除赔偿责任。
刑事司法赔偿则采用严格归责原则,即只要最终作出无罪判决,因之而被羁押的便应当赔偿。因为这一原则操作方便,易于判断。只要公民人身自由受到限制,这种限制又被依法撤销,如撤销案件、不起诉、判决无罪等,法律上判定为无罪,国家不再追究其责任,此前发生的限制、剥夺公民人身自由的行为,国家就一律予以赔偿,而不需要受害人证明司法机关的行为是否合法、是否存在过错。严格责任原则旨在强化受害人的权利救济,而不论司法机关在具体刑事执法过程中是否有违法、是否存在过错等。严格责任原则的理论基础是贯彻公平理念。公平正义是指社会成员能够按照法律规定的方式公平地实现权利和义务,并受到法律的保护,包括合法合理、平等对待、及时高效、程序公正等内容。司法公正包括实体公正和程序公正。程序公正赋予当事人充分的权利并提供权利被侵犯时的救济渠道,有效地保障人权。程序公正要求以人为本,充分尊重当事人的人格尊严和主体地位,保障其应有的知情、参与、陈述、抗辩、申诉、获得法律帮助等各项权利,使其感受到客观、公平,增强司法决定的可接受性。严格责任原则能较好的保障人权,又能使司法机关的侵权行为的认定简易明确,从而保障受害人及时得到赔偿。
严格归责标准不同于无过错归责原则、违法归责原则,三者具有一定的关联性,但仍然有区别。刑事司法领域采用严格归责标准,是从受害人所受到的刑事司法行为侵害的结果角度进行判断国家归责的根据的。严格归责标准既包括违法的行为造成的损害,也包括合法的司法行为造成的损害。如果有重大犯罪嫌疑或有证据证明有犯罪事实且符合其他逮捕条件而有逮捕必要的,公安、检察机关决定拘留、逮捕,是出于打击犯罪,维护公共利益的需要,其拘留、逮捕司法行为并不具有违法性。刑事诉讼分为立案、侦查、起诉、审判(审判中又有一审、二审、再审等程序)等不同阶段。刑事诉讼各阶段不同的具体目的以及对证据审查判断的不同要求和标准(无罪判决的证据要求严格于拘留逮捕的证据要求)决定了有可能存在合法的“错拘、错捕”。刑事诉讼中各个诉讼程序是以前一诉讼程序为基础的,但却不是以前一程序为基准。划分程序的基本思路是后一程序对前一程序作出的处分进行重新验证和评价。刑事诉讼的递进性决定了刑事证明标准的层次性。刑事诉讼的证明标准应随着诉讼进程的推进而逐步提升。一般来说,复式确认单方证明标准在层次上要高于单方证明标准,而双方对抗下的裁判证明标准又高于复式确认单方证明标准。逮捕时符合刑事诉讼法第60条规定,但逮捕后证据发生变化,最终作无罪处理的,不属于刑事诉讼中的错捕,不是错案,但仍属于国家赔偿中的错捕,国家应当承担赔偿责任。对于这种合法的“错拘、错捕”,依违法归责原则受害人得不到赔偿,这是极不公平的。严格归责原则,不仅可以解决违法情形下的国家承担责任问题,更能有效地解决刑事司法行为合法的情况下的,具有不可归责于受害人情况下的责任承担问题。严格责任与无过错责任虽然都以行为结果作为主要构成要件,但无过错责任的提法不如严格责任更为科学。因为,在以结果作为最终归责标准的情况下,也并不是说只要发生了损害结果就构成赔偿责任,只要有法定免责的抗辩事由存在,国家赔偿责任仍然是可以免除的。
严格责任是指加害人对受害人造成了某种就应对此损害负责,它实际上是介于无过错责任和过错责任之间的一种责任形式。从法律责任性质上说,严格责任保持了法律责任的惩罚、教育功能,同时也能及时弥补受害人的损失。从我国刑事赔偿情况分析,如果一概实行无过错责任(结果责任),即便“因自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的”,国家也要一律赔偿,恐大部分司法人员难以接受,最终也影响国家赔偿法的实施。
严格归责原则是当今各国刑事赔偿立法的主流。如法国《刑事诉讼法》第149条规定:“在诉讼程序中被临时拘禁的人,如果在程序结束时不予起诉、免予处罚或无罪释放的决定已确定,而且羁押给他造成显然不正常的损害或特别重大的损害,可以请求赔偿。”德国1971年《刑事追诉措施赔偿法》第2条第一款规定“如果当事人已被释放,或者针对他的刑事追诉措施已被终止,或者法院拒绝对他开庭审判,当事人由于受羁押或其他刑事追诉措施而遭受的损失,由国库予以赔偿。”1950年1月1日施行的《日本刑事补偿法》第1条规定:1、在根据刑事诉讼法(1948年法律第131条)规定的普通程序、再审或非常上告程序中,受到审判宣告无罪的人,如果在判决前曾依据刑事诉讼法、少年法和经济调查厅法的规定,受到关押和监禁时,可以根据关押或拘禁的情况,向国家请求补偿。(2)在根据恢复上诉权的规定而提起上诉、再审或非常上告的程序中,受到审判宣告无罪的人,如果已按照原判决受到刑的执行,或根据刑法(1907年法律第45号)第11条第2款的规定受到拘押时,可以根据刑的执行或拘押的情况,向国家请求赔偿。我国台湾地区的《冤狱赔偿法》第1条规定:“依照刑事诉讼法令受理之案件,具有下列情形之一者,受害人得依本法请求国家赔偿:一、不起诉处分或无罪之判决确定前,曾受羁押者。二、依再审或非常上诉程序判决无罪确定前,曾受羁押或刑之执行者。不依前项法令之羁押,受害人亦得依本法请求国家赔偿。”
多数同志认为,我国应当建立多元化归责体系。这些观点有一定的合理之处。但从司法实务看,多元化归责体系还是不利于最终保障受害人获得有效的国家赔偿,而且导致理论上争议过多,实践中各行其是。
有的同志认为,“我国司法赔偿制度还处于初创阶段,起步也比较晚,虽然可以直接借鉴其他国家的有益经验,确定能扩大国家赔偿的归责原则,但考虑立法的过程性、渐进性以及目前国家的承受能力,所以现阶段实行有限的违法责任原则” ,“如果不从本国的实际情况出发,片面强调人权保护而采用不切实际的归责原则,最终将很难得到切实的执行,而使刑事赔偿制度成为一纸空文。” 笔者认为,这种担心是多余的。《国家赔偿法》自1995年1月1日施行到2004年底,全国各级检察机关10来共立案办理赔偿案件7823件,决定赔偿3167件,支付赔偿金5819.53万元。如果将决定赔偿的案件数具体到各省(自治区、直辖市)检察机关,每年则只有约10件;如果将这笔赔偿金具体到每一宗个案上,则只有1.84万元。 从《国家赔偿法》实施到2004年底,各级人民法院受理赔偿案件15000多件,做出赔偿决定的有5400多件,平均每年500多件,平均每省每年不超过20件。但是,我们也应该看到,近年随着当事人索赔意识的提高和司法机关赔偿观念的改变,越来越多的刑事错案走向赔偿之路。如山西全省法院受理司法赔偿案件1995年9件,2003年53件;辽宁省法院受理司法赔偿案件1995年3件、1996年8件、2000年130件、2003年159件,每年15%的比例上升;四川全省法院受理司法赔偿案件1995年45件、1998年141件、2003年298件;广东省法院受理司法赔偿案件1996年5件、1997年4件、1998年24件、1999年34件、2000年49件、2001年73件、2002年50件、2003年84件。但是,在国家赔偿问题上,当前的主要矛盾仍然不是国家赔得过多的问题,而是赔得太少的问题。严格责任原则的确立,将在相当程度上改变这种赔偿现状,从而大大提升我国人权保障的水平。
有的学者认为,“由于严格责任不评判侵权行为引起的原因、性质和内容,不查明是否违法或有无过错,而着眼于侵权行为的结果。从结果责任出发,对保护公民个体的权益无疑能起到重要作用,但无限扩大严格责任的适用范围,一定程度又会影响刑事司法人员履行惩治犯罪职能的积极性。” 这种担忧有一定的道理。所以,笔者认为,在刑事赔偿确立严格归责原则的同时,司法追偿则应实行严格的过错责任原则。《国家赔偿法》第24条规定:“赔偿义务机关赔偿损失后,应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用:(一)有本法第十五条第(四)、(五)项规定情形的;(二)在处理案件中有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。对有前款(一)、(二)项规定情形的责任人员,有关机关应当依法给予行政处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。”从该规定的文义看,我国现行国家赔偿法对司法追偿是实行过错责任原则的,但由于立法规定不明确,导致不少同志认为,凡是国家赔偿的,就要追究办案人员的责任,从而混淆刑事赔偿中的错案与责任追究中的错案的界限。鉴此,建议《国家赔偿法》对司法追偿实行过错责任原则作出明确规定,为各级司法机关建立错案责任追究制度提供法律依据。
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