[ 吴思博 ]——(2008-12-15) / 已阅20971次
最高人民法院关于盗窃罪的历次司法解释都指出，亲属间相互盗窃的，一般不作为犯罪处理；实在有必要追究的，也应与社会上的盗窃相区别。2006年1月，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“已满十六岁不满十八岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”。这种解释的初衷，可能考虑到亲属间盗窃，不能期待行为人不能或不能完全意识到其行为的法律性质，从而排除或者减免其刑事责任。
1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作纪要》指出“对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理。”行为人因生活困难、难以度日被迫出卖的，缺乏适法行为的期待可能性，也就没有了刑事责任。
2001年1月最高人民法院发布的（法[2001]8号）《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“运用特情侦破案件，是当前打击毒品犯罪的重要手段，但在审判实践中应当注意的是，有事前在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件时，有犯意引诱和数量引诱的情况，犯意引诱是指行为人本人没有实施毒品犯罪的主观意图，而特情引诱和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪，对具有这种情况的被告人应当从轻处罚，无论毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行；另一种情况是数量引诱，行为人本来只是有实施数量较少的毒品犯罪故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至可能判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行”。从《纪要》的规定可以看到，我国对不当的陷阱取证破获的毒品案件，不论是犯意引诱或者数量引诱（数量引诱实质上是条件引诱型）都规定为犯罪行为，都需对嫌疑犯处以刑罚处罚，只是明确规定对犯意引诱型的被告人应当从轻处罚，即无论情节有多严重，都不应判处死刑立即执行。由此可知，司法机关对犯意引诱型犯罪所持的态度是谨慎的，既确认受特情引诱的犯意引诱型犯罪是犯罪行为，又考虑到犯意引诱的实际后果，规定从轻处罚，而且不能判处死刑立即执行。
总之，期待可能性理论体现了法所追求的公平、合理的思想及宽严相济的刑事司法政策，符合刑法所需要的谦抑精神，并且体现了对人性的关怀，对我国刑法基础理论的完善构建有一定的作用，也有利于解决我国现有刑法理论无法明确的诸多问题，因此，期待可能性理论在我国既要合理的引进，以保持法律的灵活性，同时，又要在立法内容上保持慎重，以防期待可能性被滥用，维护法律的统一。也就是说，应从刑法的谦抑性和维护法制的严肃性相统一的角度出发，进一步完善我国刑事政策和法律，从而使我国刑法理论更具有科学性和实用性。
* 吴思博（1982—），男，安徽合肥人，中国科学技术大学理学士，中央司法警官学院法学士。
注释：
⑴洪福增：《期待可能性之理论与实践》，载《刑法总则论文集》， 五南图书出版公司1 983 年版， 第474 页。
⑵张明楷主编：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2002年版，第244—245页。
⑶日本联运船“第五柏岛丸”载了定员五倍之多的乘客，航行中覆没于濑户内海，造成多人死伤，但是法院考虑到上班时乘客的蜂拥而至，监督管理的警官专心致志于严守出航时刻而放松了对乘客人数的限制，尽管船长即被告人再三提醒，而船主却命令让众多的乘客上船的事实，对被告人判处了较轻的罚金刑。
⑷[日]植田重正著，洪复青译：《期待可能性》，载《刑事法杂志》1959年第14卷第3期，第59页。
⑸[日]村野稔著，全理其等译：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第314—315页。
⑹[日]大古实著：《刑法总论讲义》，成文堂1994年第四版，第361页。
⑺姜伟：《期待可能性理论评说》，载《法律科学》1994年第1期，第23页。
⑻武玉红：《评说期待可能性》，载陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第419—420页。
⑼许久生译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第35条第1项。
⑽[日]内滕谦：《刑法总义总论》（下），有斐阁1991年版，第1103页。
⑾[日]木村龟二：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第291页。
⑿高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第303页。
⒀李立众：《立足我国刑法学研究期待可能性》，载陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第550页。
⒁郑丽萍：《我国刑法理论对期待可能性理论之吸收和借鉴》，载陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第505页。
⒂参见：最高人民法院1999 年10 月27 日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要的通知》。
参考文献
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