[ 尹振国 ]——(2008-12-8) / 已阅20868次

中国律师从政——困境与出路

尹振国*


[摘要] 律师在国家的政治生活中起着重要的作用，律师的社会功能和优势决定了律师参与政治的可能性和必要性；在现时的中国，律师参与政治存在着传统文化、法律制度和行业发展等方面的困境，必须在发展民主法制的基础上，为律师参与政治开拓道路。
[关键词] 律师 政治 参政 困境 出路


在人类的政治文明发展史上，律师在国家的政治生活中起着重要的作用，正如贺卫方所说：“凡是发达的国家，律师们的用武之地都不仅仅限于司法领域；他们在更广泛的社会事务管理方面发挥着更大的作用。在西方学者看来，律师是一个具有独立身份的阶层，他们在政治生活中扮演着十分重要的角色，“如今的政治，极大程度上是在公众之中利用言辩和文字来操作的。增强文字的效果，恰好是适合律师来做的工作，而不是完全适合于文官的工作”（马克斯.韦伯语），鉴于律师在法治社会中的重要作用，法学家江平呼吁中国的律师“走向政治”、“参与政治生活、谋求政治品质的改善是新世纪赋予中国律师的历史使命”。

中国律师制度从1906年建立，历经百年沧桑，风风雨雨，坎坎坷坷。但是我们不得不悲观地说，中国的律师业的发展远远没有达到发达的程度，与西方相比也是相差甚远；律师参与政治的人数还很少，社会影响力还不大，律师从政困难重重。一个社会法律职业的发达还取决于政治文明的发达程度。因此，在建设法治国家的同时，鼓励律师参政议政，是政治文明发展的必由之路。
一、 律师的基本特征和社会职能
律师以维护人权,维护司法公正,实现社会公平正义为使命。古罗马人有言:：“法律乃公正与善良之艺术。”罗马法把正义看成是立法的基础,，“法学是关于物和人的事物的知识,是关于正义和非正义的科学。.联合国《关于律师作用的基本原则》规定,律师的一个主要作用就是“向一切需要他们的人提供法律服务,与政府和其他机构合作进一步推进正义和公共利益的目标.。”日本《律师法》在第1条就规定:：“律师以维护基本人权,实现社会正义为使命。律师必须根据上述使命,诚实地履行职责,为维护社会秩序以及改善法律制度而努力。”由此可见,实现社会的公平正义是律师的天然使命。
在一个法治国家里，律师是不可或缺的社会阶层。由于个体力量的相对弱小，尽管权
力的运行受到种种制约和限制，但是由于权力容易扩张的本性，个人仍会成为权力侵害的对象，而律师可以凭借自己的法律知识，帮助个人捍卫权力。江平教授曾援引罗马法中的保民官来阐发过这个问题。古罗马在共和国时期设有执政官、裁判官和保民官。保民官不像行政官那样做出各种决议，不主动采取行动，其掌握的权力主要是为了“反对”，其责任是维护公民的利益。保民官的存在既约束了政府的权力，也限制了法官权力的滥用。罗马法中这种保民官的职责，在现代社会基本上由律师来承担的。律师的职责和工作，一方面是制衡权力，包括行政机关的权力和司法机关的权力，防止权力被滥用；另一方面是通过承办刑事案件、民事案件和其他业务来维护法律赋予每个公民的权利。任何一个社会都有权力制衡的问题。权力制衡在民主社会中不可或缺，是一个国家民主制度、法治建设是否完善的标志、尺度和试金石。律师制度的建立不仅仅是提供一个职业，增加一个就业的机会，而是在社会中起到制衡的作用。做为一种民间的、社会的力量，律师是民主制度的一部分。世界各国都把律师包括律师制度、律师职业看做是社会民主制度的捍卫者。每一个职业都有它的使命和存在价值。制衡权力、维护民权就是律师这个职业的使命和价值所在。
根据律师的职业特征和建设法治国家的要求,,可以把律师概括为“建设社会主义法治国家和构建和谐社会的重要力量,以维护人权,维护司法公正,实现社会正义为使命,是为社会提供法律服务的独立法律职业阶层”。
二、 中国律师参政的法律依据
《中华人民共和国宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”
《中华人民共和国宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……”
《中华人民共和国律师法》第二条规定：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”
2003年8月，司法部司发[2003]14号文件明确指出：“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明和深化政府机构改革，将给予律师发挥作用的新契机；依法治国，健全中国特色社会主义法律体系，推进司法改革，尊重和保障人权，将赋予律师更重要的社会责任；……”
2004年十届人大一次会议上,把"国家尊重和保护人权"写入《宪法》。
有鉴于此，作为中华人民共和国公民的律师，自然享有《宪法》赋予公民的一切权益，包括政治权利。而律师这个团体作为人民的组成部分，自然应当“依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”为发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明和深化政府机构改革，为依法治国，健全中国特色社会主义法律体系，推进司法改革，尊重和保障人权，承担自己的义务。
三、 律师——天生的政治家
亚里斯多德认为，人是政治的动物。为了谋求更多的生活和共同利益，生活在现代社会中的人们不得不关心政治。法治社会中的律师兼具法律人、商业人、社会人的属性，属于天生的政治家；法治国家的律师与政治家，都是运用法律服务公众；不同的只是政治家自上而下地执行法律，进而主持立法和修法；而律师的执业活动则是自下而上地使抽象的法律与具体的案件相结合。法治国家的律师与政治家，都需要以语言（包括雄辩的口才、优美精练的笔才以及得体的肢体语言）为基本功，而律师的工作天然就是一种有效的“政客基本功”训练。法治国家的律师与政治家，都是讲逻辑、讲根据、讲章法的职业，只能以法律依据和逻辑服人。至少从对法律的表面态度而言，律师和政治家有相通的习性。此外，律师钻研法律推敲法律运用法律，当然最知道现行法律的缺陷或弊端;深谙法之弊端的人，当然最容易产生改良法律的愿望。要改良法律，就要从政。而且，律师容易获得社会声誉，便于在公众中树立良好的形象。
从美国政治发展的历程来看，美国的政治实质上是律师接管的政治（美国历史学家H S. 康马杰语），美国建国初期，律师主宰了所有较大的政治进程，签署《独立宣言》的议员每两个人中就有一个是律师。在1787年联邦制宪会议的55名成员中，有2/3的人是律师。在第一届国会上，29名参议员中的10人以及56名众议员中的17人是律师。虽然国会议员的人数在以后有较大增加（参议员人数增加至435人，众议员增加至100人），但律师的人数在议会大厅中占据引人注目的位置的情况一直没有改变过。据有关统计，在1988年，政府中的律师总人数为76843人。其中在行政部门工作的有57724人，占全国律师总人数的8%，在司法部门工作的为19071人，占全国律师总人数的2.6%。在政府中的律师人数占全国律师总人数723189人的10.6%”。可见律师直接从政是律师参与政治的重要方式。
让我们再来看看律师在政界领袖中的情况。从华盛顿到克林顿共41位美国总统中有70%的人有法律专业背景，其中律师出身的25人，另有4人虽未涉足律师职业但都有接受过法学教育或从事过其他法律职业如法官、行政司法长官等的经历。历任副总统和国务卿、议会首脑中的大部分也都曾为各地律师公会（又称法律人协会）所接纳。
而在中国，执业律师当选全国人大代表在层次和人数上的历史性突破是在第十届全国人民代表大会。虽然九届全国人大代表中有执业律师5名，但他们均是从司法界、民主党派等阶层推选出的代表。而十届人大第一次有了4位直接从律师阶层推选出的全国人大代表，加上上届连任的5名代表，目前共有8名律师跻身全国人大代表行列。
1、中国律师参政的必然性
律师走向政治、参与政治是社会发展到一定阶段必然产生的社会现象，也是律师制度发展到一定阶段的表现。法律是政治的产物，统治阶级把自己的意志上升为法律。为了巩固统治阶级需要的社会关系，建立有利于社会发展的法律秩序，必须要有发达的律师制度。同时，通过律师的功能来达到消解社会矛盾，使社会矛盾在法律制度的框架内得以解决，以避免社会动荡以致引起社会革命。因此，律师与政治有着天然的联系。
现代的民主政治是复杂的，每个人都不可能直接参与政治来表达和实现自己的诉愿，它们必须借助自己的代言人来达到这一目的。律师作为精通法律的专业人士，是法律的具体运用者，其对政治的参与能够更好地驾驭法律，以满足民众的民主诉求。
2、中国律师具备人数上的优势
中国律师业已逐渐发展成一个重要的社会服务行业.到2004年6月底,全国有执业律师110150人,律师助理30783人,律师事务所11691家,约有2/3的律师集中在大中城市。这是一个庞大的职业群体，随着中国法治化进程的加快，律师在中国的政治,法治,经济,文化及社会生活的各个领域将发挥越来越重要的作用.
四、中国律师从政的尴尬与困境
十九世纪，德国法学家耶林喊出了“为权力而斗争”的口号，响彻一百多年，在今天的中国重提这个口号仍然具有现实意义。在当代中国，律师名义上是伸张正义、维护法律的尊严，但现实的遭遇却颇为尴尬甚至悲惨，中国律师从政任重而道远。
（一） 历史和文化传统上的困境
“在法的问题上并无真理而言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”这说明在法的存在方式上本身就有着多元性，但当我们纵观中国法制发展的历史，不难发现，作为一个有着悠久的封建主义传统的国度，在历朝历代的法律生活中，人治主义的统治观念一直贯彻始终，古人留给我们的法律遗产除了大量的专制传统外，自由、民主、人权的基因少之又少。而在“文化层面，中国文化表现出了以义的追求压抑利的欲念、以群的观念压抑个体意识、以国家权力压抑个人权利的强韧趋势，……” 在今天看来，中国封建时代形成的诸多法律思想大多与现代政治文明中所要求的民主政治、法治、人权相去甚远。而这些历史的、文化的传统至今还影响着中国人，有时甚至根深蒂固，仍在中国现代政治文明建设中与法治建设发生冲突。
同时，在古代中国律师职业的社会地位不高，律师被贬为“讼棍”；近代以来，律师职业在中国现代政治和社会组织的形成时期基本没有发挥作用，并由此导致人们对律师职业的陌生。北京市民不太了解律师行业占10．3％，另有56％表示不太了解，了解群体相对于不了解群体更为年轻，文化程度越高，对律师行业的了解程度越高。 可见，即使是在中国逐步迈入现代法治的今天，许多中国老百姓仍然不了解律师这一职业的特殊意义，律师在老百姓的心目中仅仅是“提供法律服务的个体户”，根本不可以和法官、检察官相提并论。律师职业得不到人们的认同。
（二）政治体制上的困境
在现行的政治体制下，政治权力缺乏必要的制衡，还存在着较为严重的法外权力。法外权力的存在、强大造成一种直接的结果是：立法、行政、司法缺少独立的人格，缺少各自独立的人格当然也就形成不了他们相互间的制衡。律师通过法律以权利制约权力是建立在立法、行政、司法三方以权力制衡权力的机制基础上的，只有在现代政治文明建设中形成了以权力制衡权力，律师通过法律制约权力才有了可活动的空间，才能在使权力受到有效制约上游刃有余。” 否则律师就会失去自身的独立性，成为权力的附庸，永远不可能成为一种独立的社会政治力量。这就是目前制约中国律师价值实现的最大的体现在政治体制上的障碍。
而且，现行政治体制的结构中没有对律师参与分配政治权力的制度设计，使律师至今游离于政治之外，而丧失了应有的政治符号的价值。律师在许多人眼中不过是一种权力的附属物而已，更有一些领导人把律师作为“麻烦的制造者”、“社会的不安分者”而予以压制。中国古代没有产生律师这一行业而只能出现讼师与师爷的一个重要原因也就在于此，同时也与中国当代律师起步较晚、历史较短有关，即律师价值现有的发挥还没有足以影响到政治对律师的需求。但不管怎样，在现代政治文明建设中，缺少律师的参与，缺少权力对律师的分配，只能说明这种政治文明是一种有缺陷的不完整的文明。在律师业比较发达的英美法系国家，法律会赋予律师在执业过程中一定的特殊身份和地位，律师根据法律的授权，在维护社会公平与正义方面具有与司法机关相同的职能和职责。这种法律上赋予的平等身份，不仅保障了律师能够在维护市民权利时发挥最大的作用，同时也提高了律师主动去维护社会正义的积极性和使命感，彰显了律师在社会中的特殊地位，从而增强了律师的社会认同感。
（三）法律制度上的困境
我国律师法把律师定位为，“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。
从律师的基本属性上看，在这一概念中就缺失了律师所固有的政治属性这一最为重要的本质属性，这与现代政治文明发育较充分的国家对律师的理解相差甚远。
立法上也仅写明了公、检、法三机关的分工配合制度，偏偏把律师排出在外。司法实践中，律师意见并未得到充分的重视，律师的人格没得到充分的尊重，甚至出现律师在执业中被赶出法庭或遭非法拘禁的情况。律师缺乏以平等的地位与其他法律职业者沟通的条件，律师仍被排斥在法律职业共同体之外。在刑事司法实践中，《刑法》第306条律师伪证罪的设定大大抑制了律师参与刑事辩护案件的积极性。
二是我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》中所规定的公民代理制度存在着严重的不合理性。这种设计实质上是在否定着一种社会分工，造成全民皆“律师”的混乱局面，客观上造成了律师的生存危机。这与现代政治文明较为发达的国家诸如美国、英国、日本等国实施诉讼由律师垄断的成功经验背道而驰。其结果是，导致人们的合法权益得不到有效地维护，造成法律服务市场的严重混乱，黑律师们大行其道，招摇过市，严重影响了正常的法律秩序，给现代政治文明建设带来了极不稳定的因素，对律师价值在现代政治文明建设中的发挥形成了严重障碍。 　（四）律师业发展的困境
新中国律师业起步较晚，管理体制混乱，还不成熟。我国目前的律师管理体制沿袭了传统的行政管理方式管理律师的模式。这一管理体制在律师恢复、重建之初，对律师制度的恢复、重建起到了重大的历史作用。但随着时间的推移，这种管理体制已越来越不适应市场经济发展，甚至可以说在某些方面已经成为律师业发展的障碍，目前律师业的各种混乱局面与现行的律师业的管理体制有着直接或间接的关系。
在律师业发展的过程中，为追求数量而不顾质量地扩充律师队伍，盲目地与现代政治文明发达的国家相攀比，动辙以律师在整个人口中所占的比例去追求律师在数量上的攀升，忽视了中国仍是一个农业人口占整个人口80%以上，工业化水平还相对发展不充分，市场经济体制尚未形成，法治进程才刚刚起步这样一个基本国情；忽视了律师发展必须与民主政治、法治进程相适应、相协调逐步发展这一律师自身的发展规律；忽视了美英等现代政治文明较发达国家采用的判例法对律师数量的需求与我国成文法对律师数量需求的内在关系和差别。据统计，在我国如今10万余人的律师队伍中，大部分都是工人、农民、公司职员、教师、机关干部以及其他行业的人员等半途出家的，高等法律学校专业毕业生只占很少部分，其中具有法学本科学历的仅占总数的20%许。这些人当中，大都未经过专门的法律职业训练，素质不高，与西方国家的律师相差甚远。
五、中国律师从政之路

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