[ 陈岑 ]——(2002-5-18) / 已阅54662次
三、 公序良俗原则在性道德领域适用的演变
值得注意的是，自上个世纪中期以来，随着社会价值观念的变迁和性关系的自由化，公序良俗原则在婚姻家庭和性道德领域的适用呈现缓和的倾向，各国判例也对之采取宽容的态度。
首先，对于纯粹的辅助行为，经常被认定为有效的，并不违背公序良俗。例如，许多年以来，德国民法理论一直认为，将房子作为妓院使用或出租给妓女使用，该租赁行为则因动机不道德应被宣布无效。但最近的判决表明，这类合同通常是有效的，除非出于特别的目的而将租金定的特别高，以此作为剥削妓女的手段或者将他们束缚在卖淫活动上[5](P225---226)。
其次，在大多数国家，尽管有偿性行为一般被认为是无效的，但对婚姻共同体当事人之间的有关抚养费、赠与、遗赠以及人身保险受益人的法律行为，并不因当事人之间存在性关系而当然无效。通行的做法是：如果法律行为的目的在于建立、维持或重新开始双方的不道德关系，或者履行基于上述目的的承诺，则法律行为无效。相反，如果法律行为的动机或目的在于终止双方的不道德关系、或者是对另一方造成损失（失业等）的弥补、或者是使另一方将来有生计上的保障，或者对另一方的支持、照顾和关怀表示感谢，则法律行为有效。
但事实上，司法判例也不再推定性关系是行为人给予对方财产的主导性原因，由于财产给予人的真实动机往往是无法证明的，因而在今天几乎所有的财产给予行为，不论其动机是否与性有关，都是有效的[6](P297-299)。
再次，就婚外性行为本身，人们也逐渐报以宽容的态度。在法国历史上，曾经对违背性道德的协议，给予非常严厉的制裁。但在今天，人们已不再谴责婚姻以外的性关系，立法者甚至允许自然家庭（指无合法婚姻关系而组成的家庭）同合法家庭一样存在。许多法学家认为，事实上，非婚同居再难以被认为是不道德的行为[7](P170)。
广州日报大洋网12月3日报道，德国法院在最近的一项判决中指出：有关不道德法例在十九世纪时订立，至今已不合时宜。公众对卖淫活动的看法已截然不同，"虽然卖淫通常不被视为有道德价值，但最少已被接纳为社会中的一部分"。 只要卖淫是出于自愿，没有牵涉任何犯罪活动，均不算触犯良好的道德标准。
在全球化的过程中，不断被物化的人们倾向于独立的自主的生活，不再要求自己同主流社会一致，所谓的边缘人物也越来越多。而社会也已经改变了本体的大一统的思想，不再要求所有的人与主流、与自己一致，人们已经学会了容忍和宽容，容忍异类的存在（正像人们容忍同性恋的存在一样）。未来的社会将更加多样化，多元化，更加丰富多彩，每个人都在追求自己的幸福，而不是对别人指手划脚。在未来的哲学中，个体性、差异性将取代整体性和统一性处于主导原则[8]。从而，个人的行为对善良风俗的影响也越来越小。
从世界范围看，公序良俗原则在性领域正逐步消亡，而"善良风俗的逐步消亡，应当说是社会的一大进步"[7](P170)。但由于性自由是人牵涉到人的价值和尊严的根本性问题，在人类追求解放，追求自由的现代社会，有一点是肯定的。设定性义务的约定是不可赋予法律的约束力的，不可强制履行的。不过与性相关的财产给付行为，并不当然无效。
小结
在本案中，法官有权进行裁判的是，遗嘱人的遗赠行为的效力。遗赠行为本身的内容、客体并不存在有违善良风俗的情况。遗赠人在临死亡的前两天，在病重的情况下，非常正式的在律师的帮助下，进行遗赠行为，其动机和目的并非为建立、维持或重新开始其与受遗赠人之间的不伦关系，也并非以不伦关系为条件。对其动机最合理的解释应当是对另一方的支持、照顾和关怀表示感谢。应当说，其遗赠行为并不违反公序良俗，赋予其效力也不会具有增长反社会行为的危险。这也符合当今社会的普遍观念。
质疑之二、遗嘱是否侵犯了蒋的继承权
二审法院认为,遗嘱人的遗嘱侵犯了其妻的继承权。为解决这个问题，有必要对继承权的性质进行澄清。
继承权是继承人依照法律的规定或者被继承人所立的合法有效的遗嘱享有的继承被继承人遗产的权利。他通常在两种不同的涵义使用。
一是客观意义上的继承权，指的是继承开始前，继承人的法律地位，实际上是继承人继承遗产的资格。夫妻有相互继承遗产的权利，就是在这个意义上使用的。客观意义上的上的继承权是一种基于身份关系的期待权.说他是期待权,表明他有将来取得和实现的可能性,他已具备了权利实现的一些条件,但仍处于取得既得权的路上,对将来权利的实现,表现出一定的现实可能性。但还没有具备既得权的全部要件，要由期待权转化为既得权还需要其他条件的成就。继承开始前，继承人的权利就表现出这种可能性。
另一种是主观意义上的继承权,是指继承人在继承法律关系中实际享有的继承被继承人遗产的具体权利。主观意义上的继承权是既得权。此时，继承人以实际享有取得遗产的权利。
客观意义上的继承权要转化为主观意义上的继承权，至少需要四个条件成就。一、被继承人死亡，自继承人死亡时，继承法律关系才发生。二、被继承人留有遗产。三、被继承人未通过合法有效遗嘱将财产留给其他人。四、继承人未被剥夺继承权。
本案中，蒋伦芳依据夫妻关系享有的继承其夫遗产的权利，指的是客观意义上的继承权，仅是期待权，可惜的很，由于其夫通过遗嘱将财产留给其他人，蒋的期待权因条件未成就，没能转化为主观意义上的继承权。法院认为，黄立遗嘱的行为侵犯了其妻的继承权，显然混淆了两种涵义的继承权。按照法院的理解，孙中山先生将其财产通过遗嘱全部留给爱妻宋女士，就是侵犯、剥夺了其子的继承权，天大的笑话。法官的素质亟待提高。
遗嘱自由是意思自治的重要内容，是所有权神圣原则的体现，每个人都有处分自己财产的自由，当然有权决定自己的财产在死后如何分配的自由。本案的处理非常明显的违背了遗嘱自由的原则，严重的践踏了意思自治原则。人之将死，其言也善，遗赠人在自知自己行将远去的时候，没有将自己的财产留给结发妻子，而是采用赠与他人的方式，剥夺妻子取得自己财产的可能，其意志非常的明确，可见其妻子伤他之深。但他没有想到自己的意志在死后背法官强奸了。当事人的意志被任意扭曲，不能获得预期效果，当事人如何规划自己的生活，建立在意志自由之上的民法还存在吗？
质疑之三、《民法通则》是否优先继承法适用
二审法院认为，《婚姻法》和《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律，《民法通则》的效力高于《继承法》。
《立法法》规定上位法优于下位法的原则，但它适用于适用于不同效力的规范之间，即宪法效力高于法律、 法律效力高于行政法规、行政法规效力高于地方性法规、地方性法规的效力高于本级和下级的政府规章。只有同等效力的法律之间，特别法优于普通法，而没有基本法律优于一般法律的说法。须知，《继承法》也是全国人大制定的法律，作为特别法的《继承法》应优先于《民法通则》适用。事实上，《民法通则》的大部分条款已被《合同法》、《担保法》、《合伙企业法》等一些特别法所修改，《民法通则》已事实上成为见证中国立法进步的历史文件。依二审法院的理解，《民法通则》与《合同法》不一致的地方，不能适用合同法，难道应适用《民法通则》？
在梁慧星和徐国栋两先生的倡导下，民法基本原则为“帝王条款”，为法官的“空白委任状”的观念，在理论与实务界已经深入人心。但法律适用上的基本原则，“禁止向一般条款逃避”，显然，未得到足够的重视。适用法律，应首先适用具体条款，只有在具体条款没有规定且无法类推适用时，或者适用具体条款严重违反公平时，才可适用一般条款，并且必须详细说明理由。本案中，《继承法》有明确规定，却要适用民法基本原则，这种内涵与外延均不明确的条款，显然违反了“禁止向一般条款逃避的原则”。从理论上讲，民法基本原则只有在很少的情况下适用。但现在的状况是，民法基本原则被大量的适用，特别是在基层法院，动不动就适用民法基本原则判案，这“帝王条款”也太不尊贵了。就目前法官的素质，赋予其如此大的权力，我不清楚，民法基本原则的滥用，对法治建设究竟是有利还是有害？
透过本案的处理，我看到的是：在法官的业务素质不高的情况下，在法官自由裁量权的外衣下，公序良俗原则成了摧毁法治秩序的方便之门。
参 考 文 献
[1]梁慧星, 市场经济与公序良俗[J].梁慧星,民商法论丛(一)[C],北京,法律出版社,1994.
[2] [台]王泽鉴,民法学说与判例研究（3）[M],北京,中国政法大学出版社,1997.
[3][德]迪特尔·梅迪库斯 著,邵汉东译,民法总论[M],北京，法律出版社2000.
[4] [台]史尚宽,民法总论[M],北京,中国政法大学出版社,2000.
[5][德]海因·克茨,欧洲合同法（上卷）[M]，法律出版社,2001.
[6][台]王泽鉴,民法总则[M],北京,中国政法大学出版社,2001
[7]尹田,法国现代合同法[M],法律出版社1995.
[8]俞吾金,差异性、偶然性和个体性[J],求是学刊,2001,9.
郑州大学法学院民商法研究生,450052
chencen@zzu.edu.cn
( 陈岑(1978－)，男，山东兖州人，郑州大学法学院民商法硕士研究生，主要从事民商法研究。0371－7765024
1 详细案情请参见《判例与研究》2002年第2期，第47页，中央电视台《今日说法》2001年11月26日节目。
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